臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2406號
上 訴 人
即 被 告 徐祥玲
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
0年度訴字第189號，中華民國111年4月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第34036號），針對量刑提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍
新修正刑事訴訟法第348條規定於民國000年0月00日生效， 本件於111年7月1日繫屬本院，依刑事訴訟法施行法第7條之 13前段規定，應適用修正後刑事訴訟法第348條規定釐定上 訴範圍。上訴人即被告徐祥玲（下稱被告）言明對於原判決 之罪及沒收部分均不提起上訴，僅對量刑提起上訴（見本院 卷第66頁），故本件上訴範圍僅限於刑之部分，合先敘明。貳、本院就科刑所依附之犯罪事實及論罪，援用原判決所載：一、犯罪事實：
徐祥玲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所載 時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與黃志成。二、論罪：
核被告就附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之 低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。被告就附表2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
參、上訴駁回之說明：
一、被告上訴意旨略以：被告業已供出毒品上游，請求依毒品危 害防制條例第17條第1項減輕其刑，又被告係因證人黃志成 主動詢問其購買毒品之通路，復依本案販售毒品之數量、獲 利、對象及被告之地位觀之，其與一般中小盤之藥頭仍有區
別，對社會所造成之危害甚微，且被告於偵審程序中均坦承 不諱，深感悔悟，故請求依刑法第57條、第59條從輕量刑等 語。
二、刑之減輕事由：
㈠依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑： ⒈被告就本件各犯行，於偵查及審判中均已自白，有如上述， 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 。
⒉被告雖供稱其毒品來源係向「徐鎮華」購得等語，惟本案未 因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之犯行，有新北 市政府警察局蘆洲分局110年4月29日函、110年5月24日函、 110年8月16日函、110年10月20日函、111年2月10日函暨附 件職務報告1紙在卷可稽（見原審訴字卷一第83、93、101頁 、卷二第9、39至41），自無從依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕或免除其刑。
㈡無刑法第59條規定酌減其刑之適用：
辯護人雖為被告利益辯護：被告欲供出上游有真摯努力，本 案販賣次數僅兩次，時間密接，對象為同一人，被告所得利 益甚微，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查 被告時值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲 ，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，客觀上顯 不足以引起一般人同情，亦無證據證明被告有何客觀上特殊 原因或環境致需販賣毒品；至被告本件所販賣毒品數量、交 易對象及次數非鉅等情，本院業於量刑時一併考量，況本件 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後， 客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法 第59條規定酌減其刑之餘地。
三、量刑部分：
爰審酌被告正值青壯年，身體健全，不思努力進取獲取所需 ，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會 深具危害，仍販賣第二級毒品牟利，造成毒品流通且助長泛 濫，危害社會治安，幸本案查獲販賣毒品之數量、次數非鉅
，交易對象僅一人，被告所為實有不該，惟念其犯後始終坦 承犯行，已有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、 販賣毒品之數量及次數、自陳高中肄業之智識程度、案發時 無業、未婚家中有父親需扶養等家庭經濟狀況（見原審訴字 卷二第64頁）等一切情狀，原審分別量處有期徒刑3年8月、 3年6月，並定其應執行有期徒刑5年，尚無違比例原則及罪 刑相當原則，核屬妥適。至辯護人請求傳喚證人黃志成部分 ，經本院多次傳喚、拘提未到，且上開事證已明，業如前述 ，本院自無再予調查之必要，附此說明。
四、綜上所述，被告上訴意旨所辯，為無理由，應予駁回。 肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜 法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（下列價格單位為新臺幣）
編號 販毒者 犯罪類型 交易聯繫方式 交易時間 交易地點 交易毒品及價格 主文欄及沒收 1 徐祥玲 販賣第二級毒品 即時通訊軟體FACETIME 109年3月2日晚間7時許 桃園市○○區○○○路000號前 甲基安非他命1包，8,500元 徐祥玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 2 徐祥玲 販賣第二級毒品 即時通訊軟體FACETIME 109年(起訴書誤載為108年)3月3日晚間10時30分許 桃園市中壢區興仁路2段463巷口 甲基安非他命1包，5,000元 徐祥玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。