臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1707號
上 訴 人
即 被 告 陳宏瑋
指定辯護人 劉懿德律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度
訴字第568號，中華民國111年2月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方檢察署110年度偵字第4791號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳宏瑋明知非制式手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關 許可，不得持有，竟基於持有非制式手槍及子彈之犯意，於 民國110年1月間某日，在台68線快速公路武陵路匝道附近某 處，以新臺幣（下同）50,000元之代價，購得仿手槍外型製 造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，具殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），及具殺傷力之子彈10顆 ，並自斯時起持有上開槍彈。嗣於110年4月9日晚上8時許， 陳宏瑋在新竹縣○○鎮○○路○段000巷00號大鄉魚池辦公室內， 持上開非制式手槍及子彈近距離朝鍾仕綺頭部扣動板機3次 ，幸因卡彈而未能順利擊發（陳宏瑋犯殺人未遂部分，業經 原審判處罪刑，於本院撤回上訴而確定），在場之鍾仕洹見 狀即與鍾仕綺協力奪下陳宏瑋所持上開槍彈，陳宏瑋之殺人 行為始未得逞。嗣經警獲報到場處理，並扣得上開非制式手 槍1支、子彈10顆，始循線查悉上情。
二、案經鍾仕綺訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
上訴人即被告陳宏瑋（下稱被告）就原判決提起上訴（未聲 明一部上訴），嗣於本院審理中撤回關於殺人未遂部分上訴 ，有被告當庭陳明及填具撤回上訴聲請書附卷可憑（見本院
卷第251、263頁），是上開殺人未遂部分不在本院審理範圍 ，合先敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告陳宏瑋（下 稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明 力，見本院卷第252、253頁），且未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據 及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關 聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認 定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦 無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且 均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承購買扣案之非制式手槍1支、子彈10顆，然 矢口否認有何未經許可持有非制式手槍之犯行，辯稱：槍枝 部分無殺傷力，我在原審的時候為了要交保，怕被收押，問 什麼我就回答是，這把槍枝也不是不會擊發，要撞針夠力才 能擊發，以前所述實在，我買回來之後試打過2次子彈，都 沒有擊發出來；子彈可正常擊發，承認有殺傷力，此部分認 罪，原審判太重云云。辯護人辯稱：依證人之證述，可知被 告確實有扣扳機3次，而均無法擊發之狀況，顯見鑑定書內 容無法詳細說明為何扣案槍枝具有殺傷力，此部分不具證明 力云云。惟查：
（一）上揭事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第151至1 61頁），核與證人鍾仕綺於警詢、偵查之指訴大致相符（ 見偵卷第16至17、91至92頁），且經證人鍾仕洹、羅民宗 、徐加寧、魏文彬分別於警詢、偵查證述屬實（見偵卷第 20至21、24至25、28至29、32至33、91至92頁），並有新 竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜
索扣押筆錄及扣押物品目錄表、監視錄影畫面翻拍照片5 張、扣押物品照片7張在卷可憑（見偵卷第38至40、42至4 4、60至61、106至107、114頁）；此外，復有扣案之非制 式手槍1支、子彈10顆等物可資佐證。而扣案之上開槍彈 ，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、 性能檢驗法、試射法鑑定後，認（一）送鑑子彈3顆，鑑 定情形如下：⑴1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空 包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發， 認具殺傷力；⑵1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 ；⑶1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼、口徑0.27吋打釘 槍用空包彈及直徑約8.8mm金屬彈頭組合而成，經試射， 可擊發，認具殺傷力。（二）送鑑子彈7顆，鑑定情形如 下：⑴1顆，研判係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發 ，認具殺傷力；⑵5顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制 式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射， 均可擊發，具殺傷力；⑶1顆，認係非制式子彈，由金屬彈 殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認 具殺傷力。（三）送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000 0），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝 已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力等情，有該局110年7月6日刑鑑字第1 100041648號鑑定書在卷可稽（見偵卷第94至96頁），足 見上開非制式手槍1支、制式子彈1顆、非制式子彈9顆， 均具有殺傷力至明。
（二）被告及辯護人之辯解不足採之理由：
關於槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法， 如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機 械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好 正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍 非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈 射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院109年 度台上字第5072號判決意旨參照）。查扣案槍枝經檢察官 送請內政部警政署刑事警察局為專業槍枝鑑定機構鑑定， 而無論「外觀檢視法」、「性能檢驗法」，甚而「試射法 」、「動能測試法」等鑑定方法，均屬適法鑑定方法，且 無先後次序或優劣之分，內政部警政署刑事警察局出具之 上開鑑定書，已敘明採用「（外觀）檢視法」、「性能檢 驗法」作為鑑定扣案槍枝是否具有殺傷力之方法，其鑑定 結果：認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝
已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子 彈使用，認具殺傷力等語；又經本院函詢內政部警政署刑 事警察局，其函覆稱：扣案槍枝（槍枝管制編號00000000 00）前經本局先以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、 標記字樣等，復以「性能檢驗法」檢驗滑套、扳機、擊錘 及撞針等機構之機械運作情形，經實際以測試彈殼操作檢 測，壓扣扳機可釋放擊錘以敲擊撞針，並擊發具底火之測 試用彈殼，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力。本局對於送鑑搶枝及子彈係採槍彈分離鑑定， 故該槍枝（槍枝管制編號0000000000）是否可擊發同案送 鑑子彈，非本局局鑑定時考量之因素等語，有該局111年8 月11日刑鑑字第1110068145號函附卷可參（見本院卷第11 9頁），被告亦於本院自承：這把槍枝也不是不會擊發， 要撞針夠力才能擊發等語（見本院卷第253頁），是上開 鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完 備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其扣案槍枝具 殺傷力之認定。況槍枝殺傷力之有無，係針對其功能及效 能而言，並非只以被告實際使用時是否能發揮其功效而論 ；且槍枝鑑定事涉專業，內政部警政署刑事警察局係國內 槍枝鑑驗專業機關，上開政府機構人員歷經多年鑑定，依 渠等以往鑑定所累積之經驗，採取渠等認為適切之「（外 觀）檢視法」、「性能檢驗法」，就送鑑定之槍枝實際操 作進行檢測，研判其結構、功能是否完整，鑑定所得之結 論，並非以推測、擬制之方式為之，當具有相當之公信力 ，此機構之鑑定人員均已憑其特別之專業智識、經驗，就 扣案槍枝具有殺傷力出具確實、完備鑑定意見，核符專業 鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，且鑑定結果亦一致 而無歧異，並無不能採信之情形，自足以作為本案槍枝具 殺傷力之論據。是被告及辯護人辯稱以被告確實有扣扳機 3次，然均無法擊發之狀況，推論扣案槍枝無殺傷力，自 屬無據，而不足以作為有利於被告之認定依據。（三）綜上所述，被告所辯並非可採，本案事證明確，被告前揭 犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非 法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子 彈罪；又其同時持有制式子彈1顆、非制式子彈9顆，係以 一故意行為侵害同一法益，應論以單純一罪。被告以一持 有行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪處斷。
（二）刑之加重：
被告前多次因妨害自由、恐嚇取財等案件，經法院判處有 罪確定，復經合併定執行刑及接續執行，於107年8月13日 縮短刑期假釋出監，並付保護管束，迄至108年3月7日假 釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本 案犯行，為累犯。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原 則。於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋 公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解 釋參照）。是被告前開執行完畢之妨害自由、恐嚇取財案 件前案，與本案所犯非法持有非制式手槍犯行，並無罪質 上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機亦屬有別， 又檢察官亦未舉證證明有何應依累犯加重之情節，難認其 對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄 弱之情形，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪 刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第55條規定，並 審酌非制式手槍及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管 機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩 序，被告漠視法令，率爾持有上開非制式手槍1支及子彈10 顆，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在 之危險與不安，又僅因細故，不思以理性方法解決，即率然 持槍殺害被害人，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序 顯已造成危險與不安，殊值譴責，惟念被告犯後於原審坦承 犯行，態度尚可，兼衡被告有裝潢之工作經歷，暨其犯罪之 動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為高中肄業 等一切情狀，認被告犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑 5年4月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役之 折算標準；扣案之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編 號：0000000000），係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又扣案之子彈10顆
，除因鑑定需要經試射之子彈外，係違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，核 無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無 不合。衡酌本案經綜合判斷被告與告訴人間之關係、行為之 起因、當時被告所為非法持有非制式手槍、子彈手段情節、 暨被告行為後之情狀，堪認被告主觀上有前揭犯行之故意， 業如前述，是被告自我情緒管理能力及尊重他人生命法益之 法治觀念有待加強，其所為尚非可取，而被告之犯罪情節、 犯後態度及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑 ，已屬寬待。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證 據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、 素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，合法行使其量刑裁 量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查， 業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之 法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事 項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之 機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無 足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無 濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等 量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告曾於原審坦承 犯行，惟嗣其於上訴狀中否認犯行或指摘原審判太重云云（ 見本院卷第250、258頁），就否認槍枝殺傷力部分業經原審 及本院調查明確，業如上述，其犯行明確，是其上訴為無理 由，至原審雖未及審酌其犯後態度由坦承認罪已變更為否認 犯罪，惟依刑事訴訟法第370條第1項規定：由被告上訴或為 被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決 之刑，即不利益變更禁止原則，是本院無從就量刑更為審酌 ，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅敬惟
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。