臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1694號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾明淇
指定辯護人 林侑靜律師（義辯律師）
上 訴 人
即 被 告 呂泓霖
選任辯護人 黃智謙律師
被 告 黃丞弘
選任辯護人 蔡政峯律師
江昇峰律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第332、600號，中華民國111年2月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22034
、27170號、109年度偵字第22035號）部分之刑及定應執行刑，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃丞弘之定應執行刑、呂泓霖之刑暨定應執行刑，均撤銷。
黃丞弘所犯販賣第三級毒品罪共貳拾參罪，應執行有期徒刑陸年陸月。
呂泓霖所犯販賣第三級毒品罪共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並於本判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、上訴人即檢察官明示僅就原判決關於被告黃丞弘、曾明淇之 定應執行刑，上訴人即被告曾明淇、呂泓霖均明示僅就原判 決關於刑之部分提起上訴（本院卷第356-357、426頁）。按 「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、
「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」， 刑事訴訟法第348條第2項、第3項定有明文。而刑（即就各 罪所科處之刑）與定應執行刑，前者為後者之基礎，如僅對 於刑提起上訴，因其之撤銷或改判，可能影響定應執行刑之 結果，此時二者具有不可分之關係，其效力應及於定應執行 刑；如僅對於定應執行刑提起上訴，因其之撤銷或改判，不 影響刑之結果，此時二者具有可分之關係，其效力應不及於 刑。從而，本件上訴審理範圍為原判決關於被告黃丞弘部分 之定應執行刑，原判決關於被告曾明淇、呂泓霖部分之刑及 定應執行刑，不及於：㈠原判決不另為無罪諭知之部分（即 被告曾明淇被訴違犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪部分）；㈡原判決關於犯罪事實及沒收之部分 ；㈢原判決關於被告黃丞弘部分之刑。
二、刑法第57條序文明定：「科刑時應以行為人之責任為基礎， 並審酌一切情狀」。科刑既以罪責作為基礎，且應審酌一切 情狀，包括與被告犯行相關之事項，是以下經原審認定之犯 罪事實，雖非在上訴審理範圍之內，仍臚列如下，以資審認 原判決之科刑是否合法及妥適：
黃丞弘、曾明淇及呂泓霖明知愷他命係毒品危害防制條例所 列管之毒品，仍意圖營利，由黃丞弘提供愷他命及附表二編 號1所示之工作用手機（下稱公機），先後使用如附表二編 號2、3所示門號SIM卡，由曾明淇及呂泓霖輪流，或由黃丞 弘自行持公機接聽購毒者撥打電話，再前往與購毒者碰面交 易，所得由曾明淇或呂泓霖依交易金額抽取一定數額作為報 酬，餘款交黃丞弘收取；若由黃丞弘單獨販賣，所得全部歸 黃丞弘所有。黃丞弘等3人即以此方式，由附表一「參與人 」欄所示之人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，或黃丞 弘單獨基於販賣第三級毒品之犯意，分別為附表一所示販賣 愷他命之犯行。
三、本案當事人即檢察官及被告黃丞弘、曾明淇、呂泓霖，及其 等辯護人，對於後述與刑或定應執行刑有關證據之證據能力 均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事 ，且認為後述證據之內容與刑或定應執行刑之認定有關，爰 合法調查後引為本案裁判之依據。
四、被告黃丞弘如附表一編號1至23、被告曾明淇如附表一編號1 至16、被告呂泓霖如附表一編號17、18之所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例（即民國109年1月15日修正公布、同年 7月15日生效施行以前之毒品危害防制條例，下同；毒品危 害防制條例下稱該條例）第4條第3項之販賣第三級毒品罪； 被告黃丞弘如附表一編號1至18、被告曾明淇如附表一編號1
至16、被告呂泓霖如附表一編號17、18之犯行，均應論以共 同正犯；被告黃丞弘、曾明淇、呂泓霖之犯行，應分論併罰 ，各論以23罪、16罪、2罪，均為原判決認定在案。五、被告黃丞弘部分之定應執行刑判斷：原審對於被告黃丞弘如 附表一編號1至23所示之23罪，適用修正前該條例第17條第2 項減輕其刑，並說明無刑法第59條減刑規定之適用餘地後， 各量處有期徒刑3年7月，復定其應執行之刑為有期徒刑5年1 0月。關於其定應執行刑部分，固非無見，惟定應執行刑時 ，基於雙重評價禁止之原則，應著眼於整體犯罪間之關係及 整體社會復歸可能性，避免再次審酌科處各罪時業經審酌之 事項。查被告黃丞弘就本案全部犯罪，居於主導地位；整體 罪名及罪質悉屬相同，密集期間內實施；全部犯罪從未經定 其應執行之刑；全部犯罪次數高達23次，犯罪所得新臺幣（ 下同）共計5萬9,900元，係計劃性犯罪，整體觀之，敵視法 律及危害社會之程度皆非輕微，且未有證據得認業已修補全 部犯罪對於個人、家庭及社區之負面影響。原判決所定應執 行刑固在刑法第51條第5款所規定之各刑中最長期3年7月至 各刑合併刑期82年5月之區間內，符合定應執行刑之外部界 限，但距離下限僅有2年3月，未能充分反應整體23罪之惡性 及結果嚴重性，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決關於 被告黃丞弘部分所定應執行刑過輕，非無理由，應由本院撤 銷改判。爰依前述被告黃丞弘整體犯罪之關係及整體社會復 歸可能性，定其應執行之刑為有期徒刑6年6月，以使罪刑相 當。
六、被告曾明淇、呂泓霖部分之刑（含定應執行刑）之判斷： ㈠修正前該條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」減刑規定之適用與否： 1.被告曾明淇對於如附表一編號1、2、9至16所示之犯行， 於偵查及審判中自白，均應依修正前該條例第17條第2項 減輕其刑。被告曾明淇對於如附表一編號3至8所示之犯行 ，固於審判中自白，但於警詢及偵訊時則否認（偵22035 卷一第240-248頁、卷二第230-231頁），無從適用該減刑 規定。
2.被告呂泓霖對於如附表一編號17、18所示犯行，於偵查及 審判中自白，均應依修正前該條例第17條第2項減輕其刑 。
㈡刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑」規定之適用與否：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審
酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。修正 前該條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為 7年以上有期徒刑，刑責非輕，然同為販賣第三級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。
2.被告曾明淇如附表一編號3至8之犯行，無從適用修正前該 條例第17條第2項之減刑規定，已如前述。惟被告曾明淇 每次販賣愷他命數量均未及1公克，有證人陳信宏於警詢 時之證述可憑（偵22035卷二第87-95頁）；每次分配之犯 罪所得僅300元；接聽公機電話與購毒者聯繫交易，毒品 來自共犯即共同被告黃丞弘，尚非居於主導地位，係因子 女即將出生之家庭經濟問題而為本案犯行，此據被告曾明 淇及證人即共同被告黃丞弘供述在卷（偵22035卷二第230 頁、第233頁，偵27170卷二第309頁）。被告曾明淇此部 分犯行之次數、數量及犯罪所得非多，參與犯罪程度非重 ，係因家庭經濟問題而犯罪之動機，犯罪情節堪稱輕微， 倘宣告法定最低本刑之7年有期徒刑，猶嫌過重，有情輕 法重值得憫恕之處，客觀上足以引起一般同情，故就被告 曾明淇如附表一編號3至8所示犯行，均依刑法第59條酌減 其刑。至被告曾明淇如附表一編號1、2、9至16所示之犯 行，次數高達10次，非屬零星，而係計劃性犯罪，經依修 正前該條例第17條第2項減輕其刑後，已罪刑相當，無情 輕法重值得憫恕之處，尚無刑法第59條減刑規定之適用。 3.被告呂泓霖如附表一編號17、18之犯行，每次販賣金額為 2,000元，僅從中獲取200元，次數、數量及犯罪所得甚為 有限；犯罪時未滿20歲，猶屬年輕識淺、涉世未深之人， 且本案犯行時，未有任何前科，素行堪稱良好，有本院被 告前案紀錄表可查（本院卷第93-94頁），堪認係因社會
歷練不足而鑄下錯誤；歷經偵審均坦認罪愆，顯有悔悟之 心；已離異之父母於本院審理時到庭，除表示其等案發當 時感情不睦，導致家中經濟狀況不佳，被告呂泓霖係為賺 取金錢補貼家用而鑄下錯誤，更表達願意支持及督促被告 重返社會之意。是被告呂泓霖犯罪之主觀惡性與客觀危害 ，均屬輕微，且有復歸社會之高度可能性，與長期或大量 販賣毒品之毒梟或經常反覆販賣毒品之毒販顯屬有別，經 依該條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低本刑有期徒 刑3年6月，猶嫌過重，有情輕法重值得憫恕之處，客觀上 足以引起一般同情，爰依刑法第59條遞減其刑，以符罪刑 相當之原則。
㈢該條例第17條第1項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑」減刑規定之適用與否：
1.是項減免規定，旨在鼓勵犯人供出毒品來源，以利查緝破 獲，進而減少毒品之擴散與危害。所稱「供出毒品來源」 ，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次 犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者； 所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔 助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人 、其犯行者始屬之。
2.被告曾明淇、呂泓霖為警查獲後，雖有供述毒品來自共犯 即共同被告黃丞弘，惟偵查機關於被告2人供述之前即已 掌握所供對象之身分及相關涉案事證，非因被告2人供述 而查獲，有桃園市政府警察局桃園分局110年9月22日桃警 分刑字第1100052517號函、110年10月22日桃警分刑字第1 100060088號函在卷可憑（訴600卷一第297頁、訴332卷第 139頁），自無從依該條例第17條第1項減輕其刑。 ㈣被告曾明淇之刑及定應執行刑：原審就被告曾明淇如附表一 編號1、2、9至16所示之犯行，依修正前該條例第17條第2項 減輕其刑，如附表一編號3至8之犯行依刑法第59條減輕其刑 後，以行為人之責任為基礎，審酌其為解決子女即將出生之 家庭經濟問題而犯罪之動機、目的；接聽公機電話與購毒者 聯繫交易之犯罪手段；非居於主導地位，每次犯行之毒品數 量非多，從中獲取200至300元不等之金錢利得，尚屬有限， 所造成之危害程度等與犯行情狀相關之事項（即犯行惡性與 結果嚴重性），兼衡先前從事物流業，子女出生未久之生活 狀況；本案犯行時未有前科之品行；高中肄業之智識程度； 偵查及審判中坦承部分犯行，審理時坦承偵查中未坦承之部
分犯行之犯後態度等與個人情狀相關之事項（即復歸社會可 能性），各量處有期徒刑3年6月，復考量整體犯罪之罪名及 罪質相同，密集時間內實施犯罪，次數多達16次，且未有證 據得認業已修補全部犯罪對於個人、家庭及社區之負面影響 等情，定其應執行之刑為有期徒刑4年6月，已充分考量刑法 第57條所列量刑因子等一切情狀，並依整體犯罪間之關係及 整體社會復歸可能性定其應執行之刑，合於罪刑相當原則， 尚無恣意或濫用裁量可言。檢察官上訴意旨指摘原判決關於 被告曾明淇部分所定應執行刑可議，尤其與被告呂泓霖部分 相較，顯然過輕；被告曾明淇上訴意旨指摘原判決未就所犯 各罪依刑法第59條酌減其刑，致科刑及定應執行刑過重。惟 按刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權 裁量範疇。原判決關於被告呂泓霖部分之科刑及定應執行刑 ，業據本院撤銷改判（詳如後述），檢察官所指被告曾明淇 與呂泓霖定應執行刑之差異情形，已不復存在；原判決就被 告曾明淇之部分犯行適用刑法第59條、其餘犯行未適用刑法 第59條，已充分說明係因其餘犯行經適用修正前該條例第17 條第2項減輕其刑後，已無情輕法重之情事，裁量之行使難 認有何違失可言，是此部分之上訴，核無理由，應予駁回。 ㈤被告呂泓霖之刑及定應執行刑：
1.原審就被告呂泓霖如附表一編號17、18之犯行予以科刑並 定其應執行之刑，固非無見。惟原審於被告呂泓霖主觀惡 性輕微及客觀危害非重之外，未及審酌其年紀尚輕及社會 歷練不足、事後已能深切反省、家庭支持系統猶在，容有 復歸社會之高度可能性，致未適用刑法第59條減輕其刑， 令其受有過苛之處罰，有違罪刑相當原則，難謂允洽。被 告呂泓霖上訴意旨指摘原判決關於其部分未適用刑法第59 條減輕其刑，致科刑及定應執行刑過重，為有理由，應由 本院撤銷改判。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係為解決父母離異所 導致之家庭經濟問題而犯罪之動機及目的；接聽公機電話 與購毒者聯繫交易之犯罪手段；非居於主導地位，每次交 易價格2,000元、從中獲取200元金錢利得，危害尚屬有限 等與犯行情狀相關之事項（即犯行惡性與結果嚴重性）， 兼衡未婚、從事消防配管、平均月收入約3萬5,000元之生 活狀況；未有前科之品行；大學肄業之智識程度；歷經偵 審均坦承犯行，犯後態度良好；父母到庭表示願支持及督 促被告重返社會等與個人情狀相關之事項（即社會復歸可 能性），各量處如主文第3項所示之刑。併考量整體犯罪 之罪名及罪質相同，有密集實施之情，整體復歸社會可能
性甚高，定其應執行刑如主文第3項所示。
3.被告呂泓霖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第93-94頁）。酌 以被告素行良好，初罹刑典，犯後坦承犯行，甚有悔悟之 意，家庭支持系統猶在，有高度復歸社會之可能，堪信經 本案之偵查及審理程序，應無再犯之虞，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。惟其故意違犯販賣毒品重罪，顯示法紀觀 念及自我克制顯有不足，應有專人輔導及從事公益，以引 導向上，併命如主文第3項所示之義務勞務及緩刑期間付 保護管束。
七、末被告曾明淇經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴 訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第59條、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官王碩志、孫瑋彤、詹東祐提起公訴，檢察官周彤芬提起上訴，檢察官樊家妍、趙燕利到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張道周
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
◎附表一
編號 參與人 交易時間 (108年) 交易地點 使用門號 購毒者 交易內容 (新臺幣) 所得分配 (新臺幣) 1 黃丞弘 曾明淇 8月12日9時7分許 桃園市○○區○○○街、○○○街口 0000-000000 陳信宏 以3,000元之價格交易愷他命1包 黃丞弘：2,700元 曾明淇：300元 2 黃丞弘 曾明淇 8月14日9時7分許 桃園市○○區○○路、○○○街口之○○超商前 0000-000000 同上 同上 同上 3 黃丞弘 曾明淇 8月16日13時42分許 桃園市○○區○○路、○○路口○○涮涮鍋附近 同上 同上 同上 同上 4 黃丞弘 曾明淇 8月29日19時9分許 桃園市○○區○○路之○○便利商店○○○○店 0000-000000 同上 同上 同上 5 黃丞弘 曾明淇 9月5日10時36分許 桃園市○○區○○路、○○路口 同上 同上 同上 同上 6 黃丞弘 曾明淇 9月6日9時3分許 桃園市○○區○○路上 同上 同上 同上 同上 7 黃丞弘 曾明淇 9月9日10時40分許 桃園市○○區○○路000巷口○○汽車旁 同上 同上 同上 同上 8 黃丞弘 曾明淇 9月11日11時10分許 桃園市○○區○○路、○○○街口○○超商前 同上 同上 同上 同上 9 黃丞弘 曾明淇 9月17日10時57分許 桃園市○○區○○路000號○○綜合醫院旁之○○便利商店前 0000-000000 同上 同上 同上 10 黃丞弘 曾明淇 10月5日22時許 桃園市○○區○○路、○○○街口之○○○便利商店前 同上 同上 同上 同上 11 黃丞弘 曾明淇 10月6日19時44分許 桃園市○○區○○路0段000號之○○桃園○○店前 同上 同上 同上 同上 12 黃丞弘 曾明淇 10月7日13時22分許 桃園市○○區○○路、○○路口 同上 同上 同上 同上 13 黃丞弘 曾明淇 10月7日20時26分許 桃園市○○區○○路000巷口○○汽車旁 同上 同上 同上 同上 14 黃丞弘 曾明淇 10月8日8時許 同上 同上 同上 同上 同上 15 黃丞弘 曾明淇 10月11日10時2分許 同上 0000-000000 同上 同上 同上 16 黃丞弘 曾明淇 8月9日20時5分許 桃園市○○區○○○街 0000-000000 鍾傳賢 以2,000元之價格交易愷他命1包 黃丞弘：1,800元 曾明淇：200元 17 黃丞弘 呂泓霖 8月29日15時43分許 桃園市○○區○○路、○○路口之加油站 0000-000000 同上 同上 黃丞弘：1,800元 呂泓霖：200元 18 黃丞弘 呂泓霖 8月31日13時42分許 桃園市○○區○○街、○○路口之○○超商附近 同上 同上 同上 同上 19 黃丞弘 9月11日3時56分許 桃園市○○區○○路0段000號之○○便利商店 同上 林以筑 以3,000元之價格交易愷他命1包 黃丞弘：3,000元 20 黃丞弘 9月11日6時7分許 同上 同上 同上 同上 同上 21 黃丞弘 9月17日7時16分許 同上 0000-000000 同上 同上 同上 22 黃丞弘 10月8日10時35分許 同上 同上 同上 同上 同上 23 黃丞弘 12月4日12時許 同上 0000-000000 同上 以2,000元之價格交易愷他命1包 黃丞弘：2,000元 ◎附表二
編號 物品 數量 備註 1 手機（未扣案） 1支 IMEI：000000000000000 2 SIM卡（扣案） 1張 門號：0000-000000 3 SIM卡（未扣案） 5張 ⑴門號：0000-000000 ⑵門號：0000-000000 ⑶門號：0000-000000 ⑷門號：0000-000000 ⑸門號：0000-000000