臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1372號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 石清文
指定辯護人 黃榆婷律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第239號，中華民國110年12月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第31850號、
109年度偵字第32081號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於石清文部分撤銷。
石清文犯附表編號1至2「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之罪，各處附表編號1至2「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、石清文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣，竟基 於幫助販賣及幫助施用第二級毒品之犯意，持用三星牌行動 電話（搭配門號0000000000號SIM卡，下稱本案手機）作為 聯絡工具，於附表編號1至2所示時地，以附表編號1至2所示 之交易方式，幫助江仁杰販賣第二級毒品給高玉芝施用2次 。
二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、本院審理範圍：
原審判決後，檢察官、被告石清文不服提起上訴，檢察官並 於上訴書明示上訴範圍僅針對被告部分，對於同案被告江仁 杰（下逕稱姓名）則不上訴等語，故本院審理範圍僅限於被 告部分，並不及於江仁杰，先予敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告對於附表所示犯行均坦承不諱，核與證人高玉芝（下逕 稱姓名）及江仁杰之證述情節相符（見偵字第32081號卷第1 23至137頁，偵字第31850號卷第123至140頁、原審卷二第31 至50頁），並有原審搜索票、新竹市警察局刑事警察大隊搜 索筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、被告與高玉芝之通訊
監察譯文、通聯調閱查詢單、原審109年度聲監字第613號通 訊監察書、電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見 偵字第32081號卷第43至73、95至114、141至157頁），足認 被告之任意性自白與事實相符，可以採信。另江仁杰於原審 時對附表所示販賣毒品行為均坦承不諱，足認其主觀上確有 營利意圖，被告幫助江仁杰販毒以營利，亦屬無疑。 ㈡公訴意旨雖認被告就附表所犯，是與江仁杰共同成立販賣第2 級毒品罪嫌云云，但：
⒈毒品危害防制條例對於從中居間介紹買賣毒品之行為，未 若其他刑法法規有所謂「居間」（如人工生殖法第31條、 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第82條等）、「媒介」 （如刑法第231條、第231條之1第2項、第233條、第269條 第2項、第296條之1第4項、第349條第1項等）、「介紹」 （如刑法第292條、妨害兵役治罪條例第13條第1項第4款 等）或「牙保」（如藥事法第83條第1項、第84條第2項、 第85條第2、3項、第86條第2項等）等規定。此「居間」 行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一為「報 告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即 周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉 凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪 之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫 助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思 ，而異其行為責任。惟在「報告居間」者，倘行為人單純 為買方即施用者報告訂約之機會，應視實際情況（如買方 購得毒品後有否實際施用或持有之毒品純質淨重有無逾一 定數量等）論以幫助施用或持有毒品罪；如單純為賣方報 告訂約機會，並自賣方處受有報酬，即應認有營利之意圖 而與賣方共同成立販賣毒品罪；倘無受有報酬，則應僅構 成販賣毒品罪之幫助犯。而於「媒介居間」時，因行為人 同時與買賣雙方發生聯繫，如受有報酬，無論取自買賣何 方，其媒介行為即難謂無營利之意圖，應視實際情況而論 以幫助施用及共同販賣毒品罪之想像競合犯，唯有單純為 雙方牽線買賣毒品而未受有報酬時，始有同時成立幫助施 用與幫助販賣毒品之可能（最高法院109年度台上字第270 8號判決意旨參照）。
⒉被告於接獲高玉芝聯繫欲購買甲基安非他命後，因自身並 無甲基安非他命，遂聯繫江仁杰並告知此情，並居中聯繫 江仁杰與高玉芝關於交易之時間及地點，並由江仁杰親自 於附表所示時地，分別販賣甲基安非他命給高玉芝，已認 定如前，足見被告係媒介居間而同時與買方高玉芝及賣方
江仁杰聯繫毒品交易之時間及地點，並助成江仁杰販賣甲 基安非他命給高玉芝之結果。又被告僅止於媒介居間，其 對於江仁杰與高玉芝2人間交易毒品之意思表示合致、毒 品之交付及金錢之收受均未參與等節，業據江仁杰、高玉 芝證述明確（見偵字第31850號卷第125、137頁，偵字第3 2081號卷第135頁，原審卷二第40至41頁），且證人江仁 杰於偵訊中證稱：如附表所示的交易，我是因被告通知才 到場，我不清楚被告是否會因此獲得好處，我不會因為這 樣而給被告一點毒品等語；又於原審審理時證稱：我沒有 因為被告通知我與高玉芝交易共二次，而給被告任何好處 等語（見偵字第31850號卷第137頁，原審卷二第43頁）， 足見被告也未因其媒介居間而受有報酬。因此，參照上開 判決意旨，被告所為同時便利高玉芝施用及江仁杰販賣第 二級毒品，而同時成立幫助施用及販賣第二級毒品罪。公 訴意旨認被告係與江仁杰成立共同販賣第二級毒品罪，容 有誤會。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 於民國109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效。修 正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項均將法定刑提高 。另同條例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及 歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果， 修正後規定未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定 ，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項之規定處斷。
㈡核被告就附表所為，均係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪、及刑 法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助 施用第二級毒品罪（共2罪）。
㈢雖公訴意旨認被告所為係販賣第二級毒品之共同正犯，然本 院認被告所為應係幫助犯，已如前述，公訴意旨容有誤會。 又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言 ，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即 無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，故本案自無庸 變更起訴法條，附此敘明。
㈣被告以一行為同時幫助江仁杰販賣第二級毒品，幫助高玉芝
施用第二級毒品，為想像競合犯，應從一重論處幫助販賣第 二級毒品罪。
㈤被告所犯幫助販賣第二級毒品共2罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈥累犯部分：
⒈被告因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以107年 度壢簡字第986號判處有期徒刑2月確定，於108年2月12日 易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐，被告於 受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯。 ⒉本院審酌被告所犯前案為施用毒品案件，與本案幫助將毒 品販賣他人與幫助他人施用毒品，兩者犯罪手法、型態均 不同，難認被告有被處罰模式同一、相類似之犯罪後，仍 於5年內再次販賣毒品之主觀上特別惡性，並無加重最輕 本刑之必要，故不依刑法第47條第1項加重其刑。 ㈦刑之減輕部分
⒈幫助犯減輕
被告幫助販賣第二級毒品，均依刑法第30條第2項之規定 減輕其刑。
⒉關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用 被告分別於警詢、偵查及本院審理中對附表所示之幫助販 賣第二級毒品犯行均自白承認，均依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用 被告於警詢時供稱：109年6月13日及6月18日與高玉芝交 易毒品之人為江仁杰，並指認江仁杰等語（見偵字第3208 1號卷第27、31至33頁），而參以當時警方為通訊監察時 ，並未於被告與高玉芝通話內容中發現有與江仁杰相關之 通訊監察譯文一情，有該局110年6月8日竹市警刑字第110 0021686號函暨職務報告、通訊監察譯文在卷可佐（見原 審卷一第91至93頁，偵字第32081號卷第65至69頁），且 江仁杰也是在被告警詢供述後之翌日，始經臺灣桃園地方 檢察署檢察官提示該等譯文訊問上開兩次交易詳情等節， 有偵訊筆錄在卷可稽（見偵字第31850號卷第136至137頁 ），足見被告於警詢中供述其上開兩次與高玉芝聯繫交易 毒品事宜前，承辦之檢警尚無從自通訊監察譯文等證據知 悉江仁杰始為本案毒品賣方即正犯，且檢警也確有因被告 之上開供述，而據此查獲江仁杰兩次販賣毒品犯行，自應 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ⒊被告幫助販賣第二級毒品部分，照前述規定，予以遞減輕
其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審就如本判決附表部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告 已於本院審理時坦承犯行，原審未及審酌上情，未適用修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，容有不當。 ㈡檢察官雖以高玉芝證述其以魯肉飯、弟弟為代號與被告交易 甲基安非他命，且其於如附表編號1該次還欠被告100元，被 告說沒關係，拿毒品給其的也是被告等語及監聽譯文，認被 告在毒品交易中涉及議價、收款、交貨之行為，已非單純媒 介居間，故應成立共同販賣第二級毒品罪為由提起上訴，但 本院前已敘明，被告居中聯繫江仁杰與高玉芝關於交易之時 間及地點後，是由江仁杰親自於附表所示時地，二次販賣甲 基安非他命給高玉芝，且觀被告與高玉芝之通訊監察譯文， 附表編號1該次，被告稱：「因為不是我的，用現的比較好 」，編號2該次被告也稱：「那個我同學剛好是在那個大樓 裡面，他現在坐電梯下去11樓你那邊」，2次均表示毒品非 其直接供給高玉芝。又2次對話中，被告與高玉芝均未就毒 品交易細節有任何討論（見偵字第32081號卷第149至153頁 ）。再者，被告僅止於媒介居間，其對於江仁杰與高玉芝2 人間交易毒品之意思表示合致、毒品之交付及金錢之收受均 未參與，也未因其媒介居間而受有報酬等節，業據江仁杰、 高玉芝證述明確，參照前開判決意旨，被告所為應僅同時成 立幫助施用及販賣第二級毒品罪，而非成立共同販賣第二級 毒品罪，故檢察官以此為由提起上訴，並不足採。 ㈢被告上訴以其已坦承犯行為由，請求輕判，為有理由，原審 判決既有上述違誤，自應由本院將原審判決關於被告部分撤 銷改判。
㈣審酌被告明知毒品遭政府嚴厲查緝，且戒除不易、害人甚深 ，仍無視法制禁令，二次幫助江仁杰販賣毒品給高玉芝，同 時幫助高玉芝施用毒品，不僅戕害他人身心健康，且有滋生 其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕 ，再考量係因高玉芝聯繫被告欲購買毒品，被告始居中媒介 聯繫買賣兩端，購毒者本即有購買毒品之意思，被告未居於 主動地位、亦未因此獲有利益，暨衡酌被告坦承犯行，態度 尚可，以及其之素行、學歷、職業、家庭、經濟狀況等一切 情狀，分別量處如本判決附表「罪名及宣告刑（含沒收）」 欄所示之刑。再以行為之罪責為基礎，衡酌被告所犯上開各 罪之罪質、行為態樣、時間空間之密接程度、販賣對象人數 、金額、毒品種類，暨責任非難重複之程度、罪數所反應之 人格特性，本於刑罰經濟與罪責相當原則，於各罪定應執行
刑之外部界限範圍內，定其應執行之刑如主文第2項所示。五、沒收：
㈠犯罪所得部分：
如附表所示之交易款項均為江仁杰之販賣所得，無證據證明 被告從中獲得任何利益，爰不予宣告沒收、追徵。 ㈡犯罪工具部分：
扣案之本案手機為被告持用與高玉芝、江仁杰聯絡，為實行 本案犯罪所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，均於被告所犯各罪項下宣告沒收。
㈢其餘扣案物品尚乏證據證明與被告本案犯行有關，爰不另為 沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官劉建良提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱紹銓
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 交易時間、地點 毒品數量及金額（新臺幣） 交易方式 罪名及宣告刑（含沒收） 1 （原審判決附表編號6） 109年6月13日21時25分通話後某時，在桃園市○○區○○路0段00號中美大樓樓下石清文駕駛車輛內 甲基安非他命1公克，2000元（起訴書誤載為1700元） 高玉芝撥打石清文持用之本案手機向石清文購買甲基安非他命施用，石清文即以該手機之LINE聯繫江仁杰所持用不詳廠牌行動電話之LINE告知此事，並居中聯繫高玉芝與江仁杰毒品交易之時間及地點，江仁杰知悉後即於左列時地，販賣左列金額及數量之甲基安非他命給高玉芝 石清文幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。 扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收。 2 （原審判決附表編號7） 109年6月18日10時48分通話後某時，在桃園市○○區○○路0段00號11樓之1高玉芝住處旁安全梯間 甲基安非他命1公克，2000元 同上模式 石清文幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。 扣案行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收。