臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1242號
上 訴 人
即 被 告 李嘉慈
選任辯護人 顏世翠律師
焦郁穎律師
郭子千律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院110年度訴字第28號，中華民國110年11月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第21785號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法販賣空氣槍未遂罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及完成法治教育叁場次。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有及販賣 ，且知悉如附表編號1所示之空氣槍（內含短彈簧1支，原不 具殺傷力）經簡易更換彈簧為編號2之長彈簧後，即為具有 殺傷力之空氣槍。仍基於販賣具有殺傷力之空氣槍之犯意， 於民國108年12月2日在露天拍賣網站刊登欲以新臺幣（下同 ）4萬2千元販賣空氣槍之訊息，經彰化縣警察局鹿港分局馬 鳴派出所警員乙○○執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，察覺 有異，遂佯裝買家與甲○○聯繫，與之相約於同年月14日9時3 0分，在新北市○○區○○街00號前見面交易，嗣雙方依約見面 並商定由甲○○以5萬6千元販售上開空氣槍1支、長彈簧2支及 如附表編號3所示備料保養、周邊零件等物予乙○○後，乙○○ 即表明員警身分而當場查獲，並扣得如附表所示之物。經將 附表編號1所示之空氣槍更換編號2之長彈簧後送驗，證實為 具有殺傷力之空氣槍，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、內政部警政署刑事警察局109年5月12日刑鑑字第1090004189 號鑑定書有證據能力：
㈠、辯護人以該鑑定書所鑑定之空氣槍，係本案查獲員警將扣案 空氣槍內原本之短彈簧取下後，換裝扣案長彈簧而成之槍枝 ，因鑑定時已非該空氣槍於查獲當時之狀態，係員警任意改 變扣押物狀態，而屬違法取證，因此作成之鑑定書自無證據 能力等語。
㈡、查本案被告係將如附表編號1、2所示之空氣槍與長彈簧一併 販賣，且購買者可將該扣案之長彈簧，以簡易方式裝入扣案 空氣槍結合使用，該結合亦係被告販賣扣案之空氣槍時，向 購買者所介紹可行之槍枝使用方式（詳後述），則查明上開 販售之物結合後是否為具有殺傷力之槍枝，自屬必要；又按 內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等檢察署檢察長概括選 任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等檢察署92 年9月9日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年， 從而，本案承辦之彰化縣警察局鹿港分局依前開函文概括選 任鑑定機關之意旨，於偵查階段將則扣案長彈簧裝入扣案空 氣槍後，送請內政部警政署刑事警察局進行槍枝殺傷力鑑定 ，該局因此出具之本件鑑定書，其中關於送鑑槍枝殺傷力之 鑑定部分，符合刑事訴訟法第198條、第208條第1項規定， 自有證據能力。辯護人持前詞辯稱該鑑定書無證據能力云云 ，並非可採。
二、除前開已說明部分外，本判決後述所引用之非供述證據，經 本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復 無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，均有證據能力。
三、至辯護人主張證人乙○○於檢察官偵訊之證述、臺灣新北地方 檢察署檢察官指揮檢察事務官就員警所提供現場密錄器錄音 製成之勘驗筆錄，及臺灣新北地方檢察署109年度偵字第217 85號卷第21頁影像10之彈簧照片均無證據能力。惟上揭證人 乙○○偵查中之證詞、影像10照片及偵查中勘驗筆錄均未於本 判決引為認定被告有罪之依據，且原審已就員警密錄器錄音 進行勘驗，有原審勘驗筆錄可稽，爰不予贅述該等證據之證 據能力有無，併予敘明。
貳、認定本案犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固坦承於拍賣網站刊登販賣空氣槍之訊息，並於事 實欄所載時、地，攜帶附表所示扣案物與佯為買家之員警當 面交易，交易過程中，有將扣案之彈簧2支一併交付給買家 （即員警乙○○），旋遭警當場查獲之事實，惟矢口否認有何 販賣具有殺傷力之空氣槍犯行，辯稱：伊所販賣並實際交付
員警之空氣槍，內裝為短彈簧，並無殺傷力，扣案之長彈簧 2支係員警跟伊要，伊為了促成交易才給員警，交易過程中 伊只有告訴員警換裝彈簧的位置以及可用扣案編號3之推桿 控制彈簧緊度，員警事後自行換裝扣案長彈簧，並非使用伊 所說的方式等語；辯護人則為被告辯護稱：被告販售並交付 予員警之空氣槍原本不具有殺傷力，且由被告在拍賣網站刊 登照片可見僅有空氣槍及打氣機，並無扣案之長彈簧，復參 照交易過程中被告與員警間之對話，被告自始至終僅是要販 賣合法之空氣槍本體，被告是依員警要求，才另外附贈扣案 之長彈簧2支；因該長彈簧係空氣槍之外之其他物件，在未 經加工裝入扣案之空氣槍前，不能認係該空氣槍本體之一部 分，而該空氣槍經鑑定有殺傷力，實係因員警於被告交付空 氣槍後，自行將其內之短彈簧更換為長彈簧，而將原本不具 殺傷力之空氣槍改造成具有殺傷力所致，故送鑑定之槍枝具 有殺傷力，實是員警加工後之結果，並非被告所為，被告客 觀上並未販賣具殺傷力之空氣槍；又空氣槍設計原理係不可 換裝彈簧，扣案之空氣槍換裝彈簧需除需使用尺寸相符之一 字起子，且非一般人均知如何換裝，由本案查獲時並未扣得 一字起子，甚至第二次鑑定時因換裝彈簧，即導致塑膠旋紐 崩牙，顯見該空氣槍原本設計就是不能讓人換裝彈簧，益證 被告主觀上無販賣該彈簧之犯意，至於被告於交易過程中解 說換裝彈簧，不能等同於要販賣有殺傷力之槍枝等語。 二、經查：
㈠、被告於上開時間，在露天拍賣網站刊登以4萬2千元販賣空氣 槍之訊息，嗣彰化縣警察局鹿港分局馬鳴派出所警員乙○○於 執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，查覺有異，隨即佯裝買 家與被告聯繫，相約於111年12月14日9時30分在新北市○○區 ○○街00號前見面交易，被告按時攜帶如附表所示之空氣槍、 長彈簧及其他零件等物（無證據證明為槍枝主要組成零件， 詳後述）品前往與乙○○見面交易，經乙○○於見面並決定交易 後即表明身分，當場扣得附表所示之物等情，業據被告於警 詢、偵查中、原審及本院審理時均供承明確（見偵卷第13至 17、61至67頁、原審訴字卷第80、83至84頁、本院卷第240 頁），核與證人即員警乙○○於原審審理時證述本案查獲經過 大致相符（見原審訴字卷第352至384頁），並有被告於露天 拍賣網站刊登販賣扣案空氣槍之網頁列印資料（見偵卷第11 5、119頁）、被告與證人乙○○於露天拍賣網站之對話紀錄截 圖1份（見偵卷第117頁）、彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄 暨扣押物品目錄表（見偵卷第33至37頁）、查獲現場照片4 張（見偵卷第41至43頁）在卷可稽，復有附表所示之物扣案
足憑，此部分事實應甚明確，首堪認定。
㈡、關於前揭被告與乙○○交易之物，被告於原審準備程序供承： 「空氣槍是網路上購買的，後來警察跟我聯繫買賣，網路上 買的空氣槍跟我之後賣給警察的是同一支，扣案物全部都是 我的，我把槍以及全部零件本來要一起賣掉，應該說槍是我 主要賣的商品，其他都是送給他的......。」等語（見原審 訴字卷第80頁），並於本院供承：伊與員警聊很多，為了促 成交易完成，所以伊想說員警需要什麼都給他，員警有跟我 要那兩根長的彈簧，所以伊就給員警等語（見本院卷第242 頁），佐以原審勘驗被告與員警交易過程之密錄器錄音內容 略以：「被告：我彈簧都給你，你自己要搭配那個重量，你 想要打多強的，目前這樣的組合是原廠的數據啦。」「員警 ：好吧，那你說這樣全部多少？被告：一樣，都是5萬6.... ..。」「員警：5萬6喔？嘖。被告：5萬6所有東西啦...... 。」「員警：好啦，幫我收一收，就這樣子，5萬6不能再便 宜呀？被告：所有東西都，我那時都忘了算這些東西啦，啊 我想說有人想玩......。」「員警：好了5萬6吧。」「被告 ：這個東西，你自己回去裝齁，兩支彈簧啦，這支只先不要 用沒關係，這個是......。員警：這支是比較強還是比較弱 的？被告：弱一點點......。員警：嘿嘿嘿。」「被告：這 支是備用的，因為這彈簧，也跟一般彈簧彈性不太一樣，這 是給人家做的。員警：特性不一樣就對了。被告：對對對， 它彈性不太一樣。員警：嗯嗯。被告：這個分開裝，不要跟 他放在一起。員警：好。被告：之前有遇到問題就是...... 。員警：啊你這個彈簧沒有要給我喔？被告：給你都給你， 這個就是之前遇到，如果真的發生狀況，他也不能把它組起 來測試。員警：嗯嗯。被告：因為沒有證明他是一起的。」 （見原審訴字卷第227、230、233、242至244等頁勘驗筆錄 ），足認被告與員警見面後，雙方當場經磋商後決定以5萬6 千元之價格，由被告將其所攜帶前往之物，即包括空氣槍、 長彈簧2支等物在內如附表所示之物，全部販售予員警甚明 ，蓋倘如被告所辯僅有交易空氣槍本體之意，實無需將空氣 槍以外之彈簧等物一併帶往交易，更無需於交易過程說明該 等零件（如：長彈簧）之功用（詳後述），甚至提醒乙○○注 意之後應將槍枝與彈簧等其他零件分開放置，此益證被告確 有將附表所示之物一併出售之意。至於被告於露天網站刊登 之出售訊息雖只有空氣槍照片，然觀諸被告最後係以高於網 路所刊登之金額，與乙○○達成販賣之合意，且於交易過程中 還提醒乙○○之後應將彈簧與空氣槍分開裝，以免遭警方查獲 乙節，堪認被告於網站上雖僅刊登槍枝照片，未同時說明另
有長彈簧一併出售及附加照片，然此僅係規避遭警查獲之舉 ，尚不足據以否定被告自始有將空氣槍連同2支長彈簧及其 他扣案物品一併出售之意，並於與員警乙○○見面後，就販賣 該等物品及價格達成合意；被告另辯稱：彈簧是因為員警要 ，才一併「送給」員警云云，核係一般常見之搭售手法，此 觀諸被告自承將該2支彈簧給員警，是要促成交易完成等語 （見本院卷第242頁）甚明，亦無礙於認定被告客觀上係將 空氣槍、長彈簧2支一併販售之事實及主觀上有販賣之故意 。是被告此部分所辯均非可採。據上，本案被告係將附表編 號1所示空氣槍併同編號2之長彈簧2支及編號3之物，一併販 賣予員警，且被告自始即有將之一起出售之意，應甚明確， 堪以認定。
㈢、扣案如附表編號1之空氣槍及編號2之長彈簧2支，應整體視為 本案被告所販賣之「空氣槍」：
1、按我國制定槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰嚴格管制槍枝，主 要目的乃為防止槍枝流入市面，造成泛濫，進而危害到民眾 生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護方 式，將特定之槍枝判定對社會具有高度威脅性之風險，應予 管制，並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。且槍枝原得自由 拆卸、組裝或換裝適合零件，使之成為完整槍枝或由無殺傷 力提昇為具殺傷力，故持有完整槍枝或其全部適合構組成具 殺傷力槍枝之零件，不過是持有方式不同。縱經查獲時已將 部分零件拆解、更換，嗣若經組合成槍枝或或以扣案之零件 更換，並經鑑定機關據此鑑定具有殺傷力，即應受同條例相 關刑罰規範。故凡被告未經許可持有之槍枝及零件，若能經 由組合或換裝部分零件成為完整並具有殺傷力之槍枝，無論 係經由被告親手組裝，或縱無組裝能力，因潛藏倘經由被告 出借、交付他人等方式流入市面，經由他人組裝成具有殺傷 力之槍枝，仍隨時造成危害社會治安之威脅，自應依同條例 之未經許可、持有、寄藏、出借或販賣槍枝等相關規定處罰 ，不因查獲非法持有槍枝時係呈部分零件拆解、更換或組合 狀態而異其結論，以避免被告藉此化整為零而脫罪（最高法 院109年度台上字第4375號裁判同此意旨可資參照）。 2、經查，證人乙○○於原審具結證稱：伊聽了被告的講解，就會 更換彈簧，就是從後面裝彈簧的位置，只要拿一把十字螺絲 起子把它打開，將裡面的彈簧抽出來，換上一個特製的頂桿 ，再把被告附的彈簧放上去；到現場時，槍枝裡面已經有1 支彈簧，是原廠的，比較弱，那條是合法的，另外還有2支 彈簧，回到偵查隊後，伊將被告所附贈的2支彈簧其中一支 中等的裝入空氣槍後，打測試板有貫穿，就直接送刑事警察
局鑑定，最強的那條沒有送驗；伊忘記是否有裝上控制頂桿 等語（見原審訴字卷第370、373、382、383等頁）；證人暨 鑑定人黃金榮於原審證稱：伊在鑑定時並沒有更換彈簧，而 是就送驗證物的原始狀態進行鑑定；鑑定書所附照片影像9 就是鑑定書鑑定結果第4點所寫的「送鑑彈簧力道控制桿1式 ，認係屬金屬螺絲等物」，當時送來的槍枝應該沒有裝上該 控制桿，所以才會將該控制桿當作一個證物獨立拍照等語（ 見原審訴字卷第387至388頁）；此外，被告於本院供承影像 9的零件就是扣押物品目錄表編號4的彈簧力道控制桿，將原 來槍枝後方的螺絲卸下後，可以換裝該控制桿，原來槍枝後 方的螺絲是塑膠的，用一字螺絲起子就可以卸下等語（見本 院卷203頁）；又原審勘驗扣案空氣槍，亦證實空氣槍尾部 即槍托下半部有一凹陷處，經向證人乙○○及被告確認，該處 即為螺絲處（見原審訴字卷第358頁）。據上，可知員警乙○ ○於本案查獲後，依被告於交易過程中之說明，即可自行以 螺絲起子將扣案空氣槍底部之塑膠螺絲卸下，換裝入扣案如 附表編號2所示之2支長螺絲其中1枝，並鎖回塑膠螺絲，無 需裝上扣案之控制桿（即鑑定書所稱金屬螺絲），即可操作 射擊並打穿測試板，該拆卸螺絲更換槍枝原本彈簧之手續， 實與吾等生活經驗上，若干電器需使用螺絲起子將電池蓋取 下後再換裝電池一般，極為簡易方便，至於所需使用之螺絲 起子為「十字」或「一子」，證人乙○○與被告所述雖有出入 ，然屬枝節，無關宏旨，反更能證明因拆卸螺絲過於容易， 方致證人乙○○對當時使用之起子為一字或十字並無深刻記憶 ，至於被告辯護人稱扣案之空氣槍換裝彈簧必須使用尺寸相 符之一字起子，本案被告於交易時並未提供螺絲起子云云， 然市面上可輕易取得各類尺寸之一字起子，縱令所辯屬實， 亦無礙於上開所認定扣案之長彈簧可以輕易換入扣案空氣槍 之事實。
3、又參諸原審勘驗被告與員警交易過程中之密錄器錄音內容（ 見原審訴字卷第210至247頁），證實於交易過程中，因二人 談及扣案空氣槍之射擊威力，被告即表示：「我彈簧都給你 ，你自己要搭配那個重量，你想要打多強的，目前這樣的組 合是原廠的數據」、「你把這個螺絲用這顆取代，裝進去」 、「（員警問：你說怎麼取代？就是把那個螺絲轉起來）對 啊，你只要......」、「你把他換好後，這個螺絲就固定在 上面，這也OK的。」、「（員警問：對啊，啊拆的時候不用 工具嗎）一個一字而已啊。」、「用一個一字把他卸出來， 換上這顆也是安全的」、「那你要玩強的時候就把這個轉進 去，不玩的時候放下來」「（員警問：喔，所以等一下，就
是這個這個直接把他..那個轉出來.....）對，直接取代」 、「（員警問：然後他是不是原本那個..那個是塑膠還是鐵 的）塑膠的」、「（員警：塑膠的，轉出來之後，然後這個 對......）把這個拴進去......」、「（員警：嘿，這個把 它轉進去之後，對，然後再用這個調..）對，用這個調，對 」、「（員警：喔喔喔，鎖的越緊它就越強）越強，對。」 等語，可知被告在交易過程中向員警表示可更換扣案之長彈 簧取代槍枝內原本之彈簧，使空氣槍威力增強，並說明更換 彈簧步驟為將塑膠螺絲取下後，更換彈簧，之後可裝回原本 塑膠螺絲，亦可改以扣案之控制桿（即前述鑑定意見所認定 「送鑑彈簧力道控制桿1式，認係屬金屬螺絲」）取代原本 塑膠螺絲。據上，足認由買家自行將如附表編號2所示長彈 簧裝入附表編號1所示空氣槍一起使用，藉此增加該槍枝之 殺傷力（強度），即係被告販賣扣案空氣槍時，預設買家可 使用該槍枝之方式，並以此推銷販賣甚明。至於被告辯稱： 空氣槍並非設計讓人可以換裝彈簧，且該塑膠螺絲才換裝兩 次（即證人乙○○於偵查隊換裝長彈簧時拆卸1次、本院將槍 枝第2次送鑑時拆卸1次）即崩牙損壞（詳後述），足認該空 氣槍並非可供更換彈簧，交易過程中伊只有告訴員警換裝彈 簧的位置，以及可用換裝扣案之推桿控制彈簧緊度，員警並 非照伊所說方式更換彈簧云云，核與前開交易過程之對話內 容顯示被告確實以扣案之空氣槍具有可更換彈簧之優點出售 該槍枝，並向員警說明如何更換彈簧，更換彈簧後鎖回原本 螺絲亦可等情顯然不符，至於塑膠螺絲崩壞僅能認定品質不 佳，無礙於認定本案扣案空氣槍因該螺絲設計，確能使槍枝 使用者輕易地將螺絲拆卸以更換較長彈簧而增加槍枝殺傷力 之事實，被告此部分所辯，均非可採。
4、綜上，被告將扣案如附表編號1、2所示之空氣槍及長彈簧2 支一併出售，並於出售時說明可以長彈簧替換原本槍內之短 彈簧以增加殺傷力，及解說更換彈簧方式，又依該槍枝之設 計，更換彈簧步驟僅須以螺絲起子卸下槍托位置之螺絲後， 取出原本較短之彈簧，裝入長彈簧即可輕易完成換裝，進而 增加槍枝之殺傷力，且被告販賣該空氣槍時，主觀上亦已預 設買家可以自行將槍枝與長彈簧結合使用，並以此推銷販賣 ，均據認定如前。從而，依本案情節，自應將該扣案如附表 編號1、2所示之空氣槍及長彈簧2支整體視為本案所販賣之 空氣槍，雖交易當時長彈簧尚未裝入槍枝內，然與裝入後之 差別，僅係持有方式不同，揆諸前開說明，仍無因此遽將二 者切割為兩物之理，否則形同給予不法之徒得利用「化整為 零」方式，造成形式上不具殺傷力之假象而恣意販售，將無
法達到禁絕非法槍枝氾濫之目的。是被告辯護人所辯被告販 售並交付予員警之空氣槍原本不具有殺傷力，被告自始至終 僅是要販賣合法之空氣槍本體，主觀上無販賣該彈簧之犯意 ，該彈簧係空氣槍之外之其他物件，在未加工裝入本案空氣 槍內前，不能認係該空氣槍本體之一部分，且交易過程中被 告解說換裝彈簧，不能等同於要販賣有殺傷力之槍枝云云， 所辯均非可採。
㈣、經將扣案如附表編號1所示之空氣槍裝入編號2之長彈簧2支中 之中等該支後，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略 以：認送鑑之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000）係口 徑5.5mm空氣槍，為捷克KALIBRGUN製CRICKET型，槍號為000 00000，以釋放氣缸內氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次， 其中鉛彈（口徑5.5mm、質量0.935g）最大發射速度為282.1 公尺/秒，計算其動能為37.2焦耳，換算其單位面積動能為1 56焦耳/平方公分，而殺傷力定義之標準係在最具威力的適 當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依日本科 學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平 方公分，足以穿入人體皮肉層；又內政部警政署刑事警察局 以活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方 公分，足以穿入豬隻皮肉層；另美國軍醫總署定義彈丸撞擊 動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力研 究結果等情，此有內政部警政署刑事警察局109年5月12日刑 鑑字第1090004189號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第19至23 頁）；參以依前認定，員警僅將空氣槍換裝附表編號2所示 長彈簧2支中中等該支，且鎖回原本塑膠螺絲，並未以扣案 之「彈簧力道控制桿」（即金屬螺絲）取代該塑膠螺絲以調 整強度，該扣案之空氣槍具有殺傷力，足認被告販售之空氣 槍（即由附表編號1所示之空氣槍及編號2之長彈簧2支構成 之整體），確屬具殺傷力之空氣槍，應堪認定。至於前開空 氣槍經送內政部警政署刑事警察局將彈簧換回扣案時其內原 本所裝之短彈簧（即本院卷第171頁照片上編號1之短彈簧） ，再作鑑定，鑑定結果略以：發射鉛彈之單位面積動能為18 焦耳/平方公分，且於更換彈簧時，該塑膠旋紐崩牙，固有 該局111年9月14日刑鑑字第111006684號函覆鑑定意見可考 （見本院卷第169至171頁），堪認附表編號1之空氣槍不具 殺傷力，然本案被告販售者並非僅該空氣槍，而係連同可輕 易裝入槍枝增加殺傷力之附表編號2長彈簧2支一起販賣，應 將空氣槍與長彈簧2支視為本案販賣空氣槍之整體合併認定 ，方屬合理，業據說明如前，是扣案時之附表編號1空氣槍 （含內裝之短彈簧）雖無殺傷力，然被告既非僅販售該空氣
槍而已，此鑑定結果即無從為有利被告認定依據，逕認被告 並無販賣具殺傷力之空氣槍，併此指明。
㈤、被告雖辯稱伊沒有將扣案之長彈簧裝入扣案空氣槍使用過， 因此不知道如此換裝會有殺傷力云云。然觀諸被告與員警對 話內容（參前揭原審勘驗筆錄），被告於交易過程中提及： 「我彈簧都給你，你自己要搭配那個重量，你想要打多強的 ，目前這樣的組合是原廠的數據啦」、「那你要玩強的時候 就把這個轉進去，不玩的時候放下來」、「啊剛好原廠的數 據符合的，啊這個太強，也沒有用」（見原審訴字卷第227 、229頁），並向員警表示該備用彈簧與一般彈簧彈性不一 樣，是請人家做的等語（見原審訴字卷第228、243頁），甚 至二度強調扣案之長彈簧不要與空氣槍放在一起，要與空氣 槍分開放置，真的發生狀況，就無法證明是一起，而不能組 起來測試等語（見原審訴字卷第243至244頁），核其用意無 非係提醒買家將該彈簧零件與空氣槍分開放置，遭查獲時， 也無法組合起來鑑定殺傷力，藉由分解、分開放置關鍵強化 零件之方式規避刑事責任。據上事證參互析之，足認被告於 本案交易時，即已知悉藉由更換較長彈簧方式增加動力，槍 枝強度將超出原本合規標準而有具殺傷力之違法情形，甚為 明確，被告辯稱不知將長彈簧裝到空氣槍內會具有殺傷力， 顯不足採。
㈥、綜上所述，本案事證明確，被告所辯均非可採，被告犯行堪 予認定，應依法論科。
叁、本案論罪及刑之減輕：
一、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文；又按刑法第2條所謂有變更之法律，係指 刑罰法律而言。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條規定業於109年6月10日修正公布，同年月12日生效。依修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項原規定：「未經許可 ，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣 槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新 臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式 或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條 第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬 元以下罰金」。因於修法前後，「空氣槍」均屬槍砲彈藥刀
械管制條例第8條特定類型管制槍砲，並無依制式、改造或 非制式適用同條例第7條或第8條規定之區分，故前揭修法於 第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，對被告不生有利 不利之情形，刑罰之內容並無變更，自無刑法第2條第1項比 較新舊法規定之適用，而應依從新原則，適用上開新法。 ㈡被告於拍賣網站刊登販賣空氣槍之訊息後，經警發現，佯與 之聯絡並進行交易，因員警並無購買槍枝之真意，被告因而 未能完成販賣行為。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第5項、第1項之非法販賣空氣槍未遂罪。被告因販 賣空氣槍未遂而持有空氣槍之低度行為，為販賣未遂之高度 行為所吸收，不另論罪。至於公訴意旨另以扣案之被告所販 賣空氣槍，係被告本案著手販賣前，於106年4月間某日取得 槍枝後，委請不詳之友人換裝槍枝內之彈簧，使之具有殺傷 力而無故持有具殺傷力之空氣槍部分，因如附表編號1所示 空氣槍於扣案時，該槍枝本身並無殺傷力，業據認定如前， 亦無證據證明被告曾將該空氣槍換裝彈簧而使之具有殺傷力 ，此部分之公訴意旨，核與卷內事證不符，並無證據證明屬 實，因公訴意旨認此部分犯行與本院前開認定被告販賣空氣 槍之犯行有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
二、刑之減輕：
㈠、被告已著手於販賣具殺傷力空氣槍犯罪行為之實行而不遂， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕 之。
㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定，其中以未經許 可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不 論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒 刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案， 無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑 之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定 有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其 刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自 由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，乃修正槍砲 彈藥刀械管制條例第8條，增列第6項「犯第1項、第2項或第 4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定 。本院審酌被告販賣空氣槍固屬違法，惟參諸被告於本院陳 明大學就讀運動競技系，之後在學校擔任射箭教練，喜歡涉 獵相關運動，才購入扣案空氣槍及彈簧等物，因不想一直玩 同一樣東西，所以才想賣掉等語（見本院卷第243頁），並 提出其在學校擔任運動教練之在職證明書為憑（附於偵卷第
125頁），且被告確僅刊登出售1把空氣槍，足認被告前述本 案犯罪動機、目的堪以採信，復無積極證據足為被告確有持 該槍枝供作其他犯罪使用，參以該空氣槍換裝彈簧處之塑膠 螺絲品質低劣，鑑定過程即崩牙，業據認定如前，足見該槍 枝以供把玩為主，尚非精良之槍砲武器，本院因認被告犯罪 情節堪認尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項 規定，遞予減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然以 ：㈠本案被告販賣空氣槍未遂犯行，犯罪情節尚屬輕微，應 依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，業據說 明如前，原判決未予減刑，尚有未洽；㈡扣案如附表編號3所 示「彈輪」2個，經送鑑定後，認均係「轉輪彈倉」，並非 主管機關公告之槍枝主要組成零件，有內政部111年6月16日 內授警字第1110123461號函在卷可稽（附於本院卷第131頁 ），原審未察，遽認被告持有、販賣該轉輪彈倉之行為，應 論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第5項、第1項之非法販賣 槍枝主要組成零件未遂罪，且與前揭論罪之販賣空氣槍未遂 罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，此部分之事實認定及法 律適用，即有違誤。被告上訴否認販賣空氣槍未遂罪，所辯 並非可採，此部分上訴固無理由，惟否認販賣槍枝主要零件 未遂罪部分，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由 本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科之品行素行（ 見本院被告前案紀錄表），正值壯年且身為市立中學之運動 教練（見偵卷第125頁之在職證明書），既知具殺傷力空氣 槍屬於違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有販賣，以維 社會大眾安全，卻無視法令規定，基於出售轉手原供己把玩 之空氣槍之動機、目的，利用網路拍賣方式，著手販賣具殺 傷力空氣槍之犯罪手段，犯行對於社會治安及人身安全已構 成潛在危險性，幸遭員警即時查獲致未流入市面之危害程度 ，犯後未坦認其犯行，然於本院表示其經過反省，對於本案 槍枝遭警查獲而非落入有心人士感到慶幸等語（見本院卷第 250頁）之犯後態度，復參酌其自陳碩士畢業之智識程度， 在學校擔任射箭運動教練，與配偶及未成年子女2名同住， 需扶養配偶及小孩之家庭經濟生活狀況（見本院卷第242、2 50頁）等一切具體情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並 就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。三、被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，因一時失慮，致罹刑章，經此次偵審程
序，當已受到相當警惕，且被告在校擔任運動教練，有正當 職業，藉由如再故意犯罪將入監執行之方式，給予某種心理 上的強制作用，可達到矯正過錯，警惕再犯之警示作用，而 無再犯之虞，為使被告能有效回歸社會，開創正向人生，因 認所宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度， 被告販賣槍枝雖遭警及時查獲而未流入市面，然其犯行耗費 警力資源查處及司法資源偵審，仍屬對社會安寧秩序之破壞 ，而有命被告以適當金錢填補回復之必要，參以被告涉犯本 案犯行足認其守法觀念欠缺，令其接受法治教育，方能矯正 偏差觀念，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5 年，併依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告應於 本判決確定後2年內，向公庫支付5萬元，以及完成法治教育 課程3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於 緩刑期間內付保護管束，以勵自新。若被告違反上開緩刑負 擔情節重大，仍得由檢察官依法聲請撤銷上開緩刑之宣告， 附此敘明。
四、扣案如附表一編號1、2所示之空氣槍1支（槍枝管制編號：0 000000000號）及長彈簧2支，為具殺傷力之空氣槍，屬違禁 物，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1項規定宣告 沒收；又扣案如附表編號3所示之物，則為被告販賣本案具 殺傷力空氣槍未遂犯行所一併販賣（搭售）之物，已如前述 ，且均為被告所有（見原審訴字卷第80頁），應認為供本案 販賣未遂所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，併予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項、第6項，刑法第11條、第25條第2項、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第74條第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 27 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
附表：
編號 名稱及數量 1 空氣槍1把（內含短彈簧1支，槍枝管制編號：0000000000） 2 長彈簧2支 3 彈輪（即轉輪彈槍）2個、鉛彈1盒、彈簧力道控制桿（即金屬螺絲）1組、充氣嘴1個、備料保養零件（即金屬彈簧、金屬螺絲、氣密〇環等）1盒、高壓打氣機1台
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。