臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1562號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃咸縉
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院111年度簡上字第32號，中華民國111年7月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第7899號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認為原判決以被告黃咸縉被訴持有第二級 甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，而被 告施用第二級毒品犯行，經裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒 ，執行完畢後，業經檢察官為不起訴處分確定，本件被告持 有第二級毒品犯行，為該確定之不起訴處分效力所及，應為 不受理之諭知。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並 引用原判決記載理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
由被告甫為警查獲時之供述，可見扣案甲基安非他命係其施 用後另行購買而未及施用，衡以被告遭查獲之初，其權衡利 害得失及受干擾情形較少，所為陳述應較屬實可採。原判決 遽採取被告於原審審理時所辯：扣案甲基安非他命係其於被 查獲前一晚所購買，其施用後始為警查獲等語，認被告持有 扣案甲基安非他命犯行為上開不起訴處分效力所及，逕為不 受理判決，其採證認事，容有未洽，請撤銷原判決，另為適 法之裁判云云。
三、經查：被告為警查獲時所採尿液，經臺灣尖端先進科技醫藥 股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗結果，呈甲基安非他命 陽性反應、愷他命陰性反應；扣案之白色結晶1包，經交通 部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出甲基安非他命成 分，分別有濫用藥物檢驗報告、毒品鑑定書在卷可稽，被告 施用、持有甲基安非他命之事實，可以認定。參以被告於民 國109年4月14日第2次警詢時固供稱：其最後1次施用毒品係 於4月13日晚上22時許，在大佳河濱公園內以摻入香菸方式 施用等語，然於警方詢以「你所施用……來源為何」，被告答 稱：其所施用之愷他命來源，係於今（4月14日）早上5時許 ，向綽號Human者所購買，可見被告就其有施用毒品以及毒
品之來源係Human等情之供述大致一致。參以被告於警方提 示扣案白色結晶1包，經初驗結果呈愷他命反應，隨即供稱 該包白色結晶為其所有，其有施用「愷他命」等情狀，與被 告於原審審理時辯稱：其有施用扣案之該包甲基安非他命， 因警方提示毒品初驗結果，致其誤會成分為愷他命，然其始 終承認有施用過扣案毒品等語，已經說明其警詢所為供述有 所誤解之原委。遑論毒品施用者於施用前後零星持有毒品之 犯行，本為施用行為所吸收。檢察官上訴意旨並未提出其他 具體積極事證，足以否定被告於原審審理時所辯上情，確與 事實不符。原審綜合卷內事證，認被告所辯：扣案之甲基安 非他命已經施用等語，可以採信，其持有之低度行為為施用 高度行為所吸收，不另論罪，就被訴持有第二級毒品犯行諭 知不受理判決，其採證認事並無顯然違法、不當之情事。檢 察官上訴意旨泛以：被告於甫遭查獲時權衡利害得失及受干 擾情形較少，指摘原判決摒棄被告警詢之供述為不當，為無 理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，依刑事訴訟法第37 1條規定，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙聲請簡易判決處刑，檢察官林姿妤提起上訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第十四庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳啟文
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度簡上字第32號
上 訴 人
即 被 告 黃咸縉 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街00號10樓之2上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國111年1月19日111年度基簡字第24號第一審簡易
判決（原聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第7899號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重0.8272公克，併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收銷燬。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃咸縉明知甲基安非他命 為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有，竟 基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年4月 14日5時許，在臺北市○○區○○○路000號11樓11B套房，以新臺 幣（下同）2,300元之代價，向綽號「HUMAN」之成年男子， 購得甲基安非他命1包後而持有之。嗣其於同日11時15分許 ，在臺北市內湖區東湖路113巷口為警查獲，並扣得前開甲 基安非他命1包（驗餘淨重0.8272公克），而悉上情。因認 被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪 嫌等語。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違 背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303條第4款定有明文。又按簡易判決處刑之案件， 經法院審理後，認應為不受理之諭知者，應適用通常程序審 判之，刑事訴訟法第452條定有明文。
三、訊據被告固坦承其持有第二級毒品甲基安非他命1包，惟辯 稱：扣案甲基安非他命1包，我買到的當下就有捲成香菸施 用過，被查獲時警方初驗成分是K他命，我就承認我有施用 了，雖然後來鑑定確認該包毒品成分是甲基安非他命，但一 樣就是我施用剩下的那1包，我該次施用第二級毒品犯行已 經被施以觀察勒戒，檢察官還為不起訴處分，本案我不應該 被判刑等語。經查：
㈠、被告於109年4月14日5時許，在臺北市○○區○○○路000號11樓11 B套房，以2,300元之代價，向綽號「HUMAN」之成年男子， 購得白色結晶1包後而持有之。嗣其於同日11時15分許，在 臺北市內湖區東湖路113巷口為警查獲，並扣得前開白色結 晶1包，復經警採其尿液送驗等情，為被告所是認；且本案 被告採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈愷他命陰性反應及安非 他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒 品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：136197）、上開公
司於109年4月28日、109年5月19日出具之濫用藥物檢驗報告 等件附卷可稽（見士林地檢109年度偵字第8483號卷【下稱 偵8483卷】第39頁、第43頁、第87頁）；另被告為警查扣之 白色結晶1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定 ，結果檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重0.8272公克）等情 ，亦有該中心109年4月24日出具之毒品鑑定書在卷為憑；此 外，復有上揭甲基安非他命1包扣案可佐，此部分事實堪以 認定。
㈡、而上揭甲基安非他命1包，於警方初步檢驗時，呈K他命反應 ，有臺北市政府警察局內湖分局偵辦毒品危害防制條例案查 獲毒品初步鑑驗報告書1份在卷可參（見偵8483卷第31頁） ；且被告於109年4月14日被查獲當下警詢時，經提示扣案白 色結晶初驗成分為K他命後，隨即供承：扣案白色結晶1包為 其所有、其有施用K他命等語（見偵8483卷第8至9頁）；再 佐以被告上開尿液採驗之結果，顯示被告於採尿前近日有施 用甲基安非他命，但未施用K他命，與被告所辯扣案甲基安 非他命1包為其施用過，警方初驗讓其誤以為成分是K他命， 但其還是承認有施用過之情狀相符，檢察官亦未提出任何扣 案甲基安非他命1包未曾為被告施用之證據，基於罪疑有利 被告之原則，足認上揭甲基安非他命1包確為被告該次採尿 前，最近1次施用第二級毒品甲基安非他命所剩餘。㈢、又被告因上開尿液採驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，為臺灣基隆地方檢察署檢察官查悉：被告於109年4月 14日15時許，為警採尿回溯前5日內之某時許，在不詳地點 ，以不詳之方式，施用甲基安非他命1次，涉犯施用第二級 毒品犯行等情，並以此次施用第二級毒品犯行向本院聲請將 被告送觀察、勒戒，經本院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒 戒後，於110年6月16日認無繼續施用毒品之傾向，執行完畢 釋放，再經臺灣基隆地方檢察署檢察官於110年6月21日，以 110年度毒偵緝字第53號為不起訴處分確定，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表及該不起訴處分書在卷可稽。㈣、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪 構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己 施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為 高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院10 1年度台上字第5858號判決意旨參照）。從而，被告本案持 有上揭第二級毒品甲基安非他命1包後，進而施用，其持有 之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，本該就被告所涉 施用毒品罪予以訴追、論科，雖因毒品危害防制條例區分初 犯或非初犯，而有執行觀察勒戒或提起公訴之不同，然持有
後施用第二級毒品，既非另有其他目的之持有，其持有之低 度行為，應為施用之高度行為所吸收之法理，自難因施用毒 品行為，係送觀察勒戒（後不起訴處分），或提起公訴經法 院審理追究罪責，而異其吸收犯之法理。檢察官既依本院裁 定將被告該次所涉施用第二級毒品犯行，送勒戒處所執行觀 察勒戒，並於執行完畢後，為不起訴處分確定，則本案被告 被訴持有上揭甲基安非他命1包之犯行，自應為前述施用甲 基安非他命犯行所吸收，不另論罪，且為前開不起訴處分效 力所及，故檢察官就曾為不起訴處分之同一案件，而無第26 0條之規定再行起訴之事由，逕聲請以簡易判決處刑（與起 訴有同一之效力），於法即有未合。
㈤、綜上所述，本案聲請簡易判決處刑意旨所指被告持有第二級 毒品甲基安非他命犯行，既為前揭已確定之不起訴處分效力 所及，復未據檢察官敘明有何發見新事實或新證據，或有刑 事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得 為再審原因之情事，逕聲請以簡易判決處刑，揆諸首揭說明 ，即應為公訴不受理之判決。
四、原審未查明本案應諭知不受理之判決，致未適用通常程序審 理，而誤用簡易判決處刑，認被告被訴持有第二級毒品犯行 ，事證明確，而據以論罪科刑，於法未合，被告據以提起上 訴，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院合議庭將原判 決撤銷，改依通常程序自為第一審判決。
五、另按沒收於刑法105年7月1日修正施行後，為獨立於刑罰及 保安處分以外之法律效果，並非從刑，此觀刑法第38條第1 項104年12月30日立法理由自明。又沒收，除有特別規定者 外，於裁判時併宣告之，刑法第40條第1項定有明文，條文 並未排除無罪、免訴、不受理等判決併宣告沒收之可能，再 揆諸刑事訴訟法修正增訂之第310條之3規定「除於『有罪判 決』諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之 主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定 事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納 之理由及應適用之法律」，顯見除有罪判決以外，法院於不 受理、免訴或無罪判決就檢察官已聲請之沒收事項亦得為沒 收之諭知。經查，檢察官於聲請簡易判決處刑書業已載明聲 請沒收銷燬上揭扣案甲基安非他命1包，無論本案犯罪有罪 或受理與否，因沒收已非從刑，本院自應就檢察官此部分聲 請，依刑法第40條第1項規定併為處理。是扣案甲基安非他 命1包（驗餘淨重0.8272公克，併同難以完全析離之包裝袋1 只），應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項
、第369條第1項前段、第364條、第303條第4款，判決如主文。本案經檢察官何治蕙聲請簡易判決處刑，檢察官林姿妤到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日 刑事第六庭審判長法 官 劉桂金 法 官 曾淑婷
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日 書記官 連珮涵