臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度訴字第641號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 徐長宏
選任辯護人 王佑中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第6728、7385號），本院判決如下：
主 文
徐長宏製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1至40所示之物，均沒收。
事 實
一、徐長宏前因栽種大麻案件，經本院判處有期徒刑1年4月並宣 告緩刑4年確定，仍不知悔改，明知大麻係毒品危害防制條 例所列第二級毒品，不得持有及製造，竟基於製造第二級毒 品大麻之犯意，於民國111年4月間某日起，使用附表編號40 蘋果牌手機透過通訊軟體TELEGRAM向真實身分不詳、暱稱「 Lin Kai」之人購入大麻種子，在雲林縣○○市鎮○路000巷00 號住處2樓房間內設置大麻生長棚，以附表編號6至39作為栽 種大麻之設備及器具，使用土耕法栽種大麻植株共3株，並 定期施以水分、肥料及光照，直到所栽種的大麻植株開花後 ，以剪刀將大麻花連同莖葉剪下，晾掛在衣架上，透過電風 扇及除濕機使之陰乾、風乾，並準備電子磅秤、封口機、研 磨機要等待大麻花完全乾燥後才進行後續研磨及密封加工使 之易於施用，惟尚未完全乾燥即為警於同年8月3日12時50分 許，持本院核發之搜索票至徐長宏前開住處執行搜索，當場 扣得附表編號1至40所示之物，而製造未遂。二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局清水 分局報告偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項 、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（本院卷第79
至81頁、第186至187頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作 成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待 證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能 力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及 審理時均自白不諱（偵6728卷第7 至11頁、第13至24頁、第 89至95頁、第127至134頁、本院卷第27至32頁、第78頁、第 192頁、第194頁），且有本院111年度聲搜字第392號搜索票 、臺中市政府警察局清水分局111年8月3日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索執行照片、手機翻拍 照片、臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告、臺中 市政府警察局清水分局偵查隊偵查報告、新加坡商蝦皮娛樂 電商有限公司臺灣分公司111 年5月4日函（偵6728卷第25至 39頁、第51至70頁、偵7385卷第64至101頁、他1076卷第5至 17頁、第19至25頁）、臺中市政府警察局清水分局111年11 月7日中市警分偵字第1110041890號函及檢送之職務報告（ 本院卷第135至161頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號1至4 0所示之物可資佐證。又扣案如附表編號1至4所示之物，經 送請法務部調查局檢驗結果，均檢出第二級毒品大麻成分， 有該局濫用藥物實驗室111年9月20日調科壹字第1123019720 號鑑定書可佐（偵6728卷第161頁），足認被告前開任意性 之自白與事實相符，可以採信。
㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原 料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將 非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品 物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品 危害防制條例所稱之大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、 嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花 、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用 人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘 乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之 達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。又大麻毒 品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製 造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株 上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤 乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使 用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾 燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院102年度台 上字第2465號、101年度台上字第4198號判決意旨參照）。
是將大麻花、葉、嫩莖風乾、曬乾、烘乾等乾燥處理，使之 達於易於施用之程度，即可供吸毒者施用，而本案被告栽種 大麻成株開花後，復以剪刀將大麻花連同莖葉剪下，晾掛在 衣架上，透過電風扇及除濕機要使之陰乾、風乾，揆諸前開 說明，被告之行為應已該當於著手製造第二級毒品大麻之實 行。
㈢次按毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影 響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第2條明定該條 例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻 醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、 物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會 危害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品 ，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防 制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造 毒品未遂罪（最高法院103年度台上字第1711號判決意旨參 照）。本案被告雖已栽種並剪取大麻植株上之花葉待其乾燥 ，而著手製造第二級毒品大麻行為之實行，惟尚未乾燥達於 可施用程度，此觀諸本案執行現場搜索之清水分局偵查隊出 具職務報告所載「扣押物品目錄表編號1-3大麻花、5-8大麻 花，均未完全朔乾、5-7大麻葉大部分仍未乾燥脆化」等語 並檢附現場照片顯示扣案大麻花葉之顏色依然鮮綠甚明（本 院卷第135至161頁），可見被告供稱其在查獲前一天才剛剪 下來掛在上方風乾等語（本院卷第29頁），並非無據，則其 製造第二級毒品大麻尚屬未遂，亦堪認定。
㈣綜上所述，堪認本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒 品，不得非法持有、製造。本案被告雖已栽種並剪取大麻植 株上之花葉後待其乾燥，而著手製造第二級毒品大麻行為之 實行，惟尚未乾燥達於可施用程度，即經警查獲，其犯罪尚 屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之製造第二級毒品未遂罪。被告意圖製毒而栽種大 麻，其意圖製毒而栽種大麻之低度行為，應為其製造大麻之 高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認為被告構成製造第 二級毒品大麻既遂，容有未洽。
㈡被告已著手於製造第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告於警 詢、偵查、本院準備程序及審理，就其製造第二級毒品未遂 之犯行皆自白犯罪，業如前述，依毒品危害防制條例第17條
第2項規定，遞減輕其刑。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度 刑，是否猶嫌過重等等資為判斷（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。雖然本案僅只查獲被告栽種大麻植 株共3株，數量不多，但是被告先前就因為栽種大麻案件， 經本院判處有期徒刑1年4月並宣告緩刑4年（從111年3月2日 至115年3月1日止）確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參，被告本案係在前案所宣告之緩刑期間內再度犯相同類 型之案件，且其行為態樣已由原先的「栽種大麻」進一步提 升為「製造第二級毒品大麻」，即便考量被告自述有經濟困 難因素，也堪認被告猶不知改正，且本案被告製造第二級毒 品罪之法定刑經過上述兩次減刑之後，已無情輕法重、顯可 憫恕的特殊情況，自無刑法第59條規定之適用，是辯護人請 求再度酌減刑度，難認有理由。
㈣爰審酌被告不知以正當途徑賺取錢財，竟於前案宣告緩刑期 間內再度栽種大麻，企圖製造大麻轉售變現，嚴重影響社會 秩序，所為實不可取，惟念其於犯後已坦承犯行，態度良好 ，並考量其栽種時間非長，栽種數量不多，雖有摘取大麻花 葉風乾之製造行為，惟製造未遂即被查獲，犯罪手段及情節 尚非重大，兼衡被告自述因為當時生父中風生病，加上房貸 ，面臨經濟壓力，才會栽種大麻，教育程度為高中肄業，先 前在工廠擔任技術員，未婚，姊姊已經出嫁，母親罹患憂鬱 症需要照顧，並提出戶籍謄本、母親之診斷證明書、在職證 明書、清寒證明、債務明細等為憑（本院卷第194至198頁、 第211至221頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收：
㈠按大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係 將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言 。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未 經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻 之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字 第2048號判決意旨參照）。扣案附表編號1至4所示之物，雖 均經檢出第二級毒品大麻成分，然尚未加工製造成易於施用 之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非第二 級毒品大麻，而與附表編號5至40所示之物均係被告所有， 供製造第二級毒品大麻所用及預備使用之物，業據被告供承
明白（本院卷第191頁），除因鑑驗耗盡之大麻原料業已滅 失外，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。
㈡至於附表編號41所示之物，因無證據證明與被告本案栽種、 製造第二級毒品未遂犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 梁智賢
法 官 陳靚蓉
法 官 張恂嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（須附繕本）。
書記官 蘇靜怡
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（扣案物）：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 大麻植株 3株 經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣2株檢驗均含第二級毒品大麻成分（法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月20日調科壹字第1123019720號鑑定書參照） 2 大麻花 1包（驗前毛重90.44公克） 經檢驗含第二級毒品大麻成分（法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月20日調科壹字第1123019720號鑑定書參照） 3 大麻葉 1包（驗前毛重23.31公克） 經檢驗含第二級毒品大麻成分（法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月20日調科壹字第1123019720號鑑定書參照） 4 大麻花 1包（驗前毛重50.50公克） 經檢驗含第二級毒品大麻成分（法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月20日調科壹字第1123019720號鑑定書參照） 5 大麻種子 1批 被告所有供本件製造行為所用之物 6 除濕機 1台 被告所有供本件製造行為所用之物 7 電風扇 1台 被告所有供本件製造行為所用之物 8 生長燈 1組 被告所有供本件製造行為所用之物 9 換氣設備 1組 被告所有供本件製造行為所用之物 10 溫溼度計 1個 被告所有供本件製造行為所用之物 11 生長棚 1組 被告所有供本件製造行為所用之物 12 酸鹼值調整液 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 13 酸鹼值調整液 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 14 FLORAKLEEN 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 15 LIQUID KARMA 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 16 DIAMOND NECTAR 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 17 定時計 1個 被告所有供本件製造行為所用之物 18 育苗泥炭椰糠塊 1包 被告所有供本件製造行為所用之物 19 培養土 1包 被告所有供本件製造行為所用之物 20 LIQUID KOOLBLOOM（花肥） 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 21 FLORALICIOUS PLUS 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 22 RAPID START 1-0.5-1（生根劑） 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 23 CLONEX 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 24 FLORA NECTAR SUGAR CANE 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 25 CALIMAGIC 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 26 FLORA BLEND 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 27 FLORA NOVA BLOOM（花肥） 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 28 FLORA NOVA GROW（葉肥） 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 29 FLORAGRO（葉肥） 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 30 FLORAMICRO（葉肥） 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 31 FLORABLOOM（葉肥） 1瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 32 酸鹼度劑 1支 被告所有供本件製造行為所用之物 33 水質檢測劑 1支 被告所有供本件製造行為所用之物 34 PH標準計正液 2瓶 被告所有供本件製造行為所用之物 35 電子磅秤 1台 被告所有供本件製造行為所預備使用之物 36 研磨器 1個 被告所有供本件製造行為所預備使用之物 37 剪刀 1把 被告所有供本件製造行為所用之物 38 封口機 1台 被告所有供本件製造行為所預備使用之物 39 筆記 1本 被告所有供本件製造行為所用之物 40 蘋果牌手機 1支（含SIM卡門號：0000-000000） 被告所有供本件製造行為所用之物 41 三星牌手機 1支（含SIM卡） 與本案無關
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