臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度訴字第301號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林智凱
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵
字第5702號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪
之陳述，經法官告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之
意見後，裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
林智凱共同犯輸入禁藥罪，處有期徒刑參月；又犯寄藏禁藥罪，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬零捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表編號25所示之物沒收。
事 實
一、林智凱明知「Hamer® GINSENG&COFFEE（0000000）」、「Sp inach Ginseng Herb Sugar」等物品分別含有「Nortadalaf il」、「Tadalafil」西藥成分，為藥事法第6條所規範之藥 品，未經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部 ）核准，不得擅自輸入、販賣或寄藏，竟仍分別為下列行為 ：
(一)林智凱與暱稱「小卡」之成年人（真實姓名、年籍不詳）， 竟基於輸入禁藥並予販賣之單一犯意聯絡，未經衛福部核准 ，先推由小卡於民國108年年初起，接續以不詳方式向國外 購買禁藥「Hamer® GINSEGN&COFFEE（0000000）」輸入我國 後，再由林智凱於同年年初至109年9月15日間，使用向Yaho o奇摩拍賣網站申請之帳號：Z0000000000號，經營「歡慶61 購」網路商店（下稱本案網路商店），接續以1盒新臺幣（ 下同）2,700元之價格，販賣「Hamer® GINSENG&COFFEE（00 00000）」共8盒予不特定之人（含衛福部食品藥物管理署【 下稱衛福部食藥署】於網路巡邏時購買之數量，如附表編號 17所示），從中獲利10,800元。
(二)林智凱另基於寄藏禁藥之犯意，於109年9月15日前某日，協 助親友向暱稱「小卡」之人購買禁藥「Spinach Ginseng He rb Sugar」共15盒（如附表編號2所示），並將受親友委託 寄放之上開禁藥藏匿於其位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之居所 某處。嗣於109年9月15日上午9時41分許，由警持搜索票至 林智凱上開居所執行搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情
。
二、案經內政部警政署保安警察大隊第七總隊第三大隊報告臺灣 雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本件被告林智凱所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，且非屬高等法院管轄第一審之 案件，被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述， 經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見 後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審 判程序，是本案之證據調查程序及有關傳聞法則證據能力之 限制，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第 161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規 定所拘束。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 84頁），並有內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄 暨扣案物品目錄表1份（偵卷第163頁至第171頁）、衛福部 食藥署向被告購得之禁藥照片5張（偵卷第25頁至第31頁、 第191頁至第197頁）、衛福部食藥署108年12月23日FDA北字 第1082008083A號函暨檢驗報告書1份（偵卷第180頁至第184 頁）、警方與Yahoo奇摩拍賣賣家（帳號：Z0000000000）之 對話紀錄擷取照片2張（偵卷第34頁）、訂單明細2份（偵卷 第23頁、第33頁）、警方購得之藥品照片5張（偵卷第35頁 至第37頁）、被告至超商寄貨之監視器影像擷取照片4張（ 偵卷第39頁至第40頁）、被告與暱稱「小卡」之人對話紀錄 擷取照片及匯款資料各1份（偵卷第61頁至第73頁）、雲林 縣衛生局藥政工作稽查紀錄表1份（偵卷第133頁）、衛福部 食藥署109年12月28日FDA研字第1096031347號函暨檢驗報告 書1份（偵卷第139頁至第147頁）、產品送驗清單暨蒐證照 片1份（偵卷第149頁至第158頁）、本院109年聲搜字523號 搜索票暨附件1份（偵卷第159頁至第161頁）、Yahoo奇摩拍 賣網站(帳號：Z0000000000)「歡慶61購」網頁擷取照片1份 （偵卷第185頁至第187頁）、保安警察大隊第二總隊刑事警 察大隊數位證物勘查報告1份（偵卷第217頁至227頁）、扣 案物照片1份（偵卷第239頁至第269頁）、衛福部食藥署110 年8月27日FDA器字第1100026671號、FDA藥字第1100026701 號函各1份（偵卷第275頁、第279頁）、對話紀錄暨蝦皮網 頁截圖1份（偵卷第295頁至第297頁）在卷可稽，及如附表
編號2、17所示之扣案物可資佐證，足以擔保被告之自白與 事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行 均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但 旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限 ，藥事法第22條第1項定有明文。上開規定第2款所稱「未經 核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6條規定，係指 該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸 入許可證者」；同法第39條第1項復規定：「製造、輸入藥 品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方 法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿 單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記， 經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」從而，若輸 入之藥品未依藥事法第39條規定向中央衛生主管機關即衛福 部申請查驗登記，並獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22 條第1項第2款所定之禁藥。查被告並非核准登記之藥商，不 具備販賣藥品資格等情，有衛福部食藥署110年8月27日FDA 器字第1100026671號、FDA藥字第1100026701號函各1份（偵 卷第275頁、第279頁）在卷可考。又扣案如附表編號17所示 之物經送驗結果，檢出含有「Nortadalafil」成分，此有衛 福部食藥署108年12月23日FDA北字第1082008083A號函暨檢 驗報告書1份（偵卷第180頁至第181頁）附卷可參，且被告 亦供稱：國內正常管道買不到，必須從國外進口等語（偵卷 第328頁），依前開說明，被告所販賣如附表編號17所示之 物，確屬未經核准輸入之禁藥。另扣案如附表編號2所示之 物經送驗結果，檢出含有「Tadalafil」成分，有衛福部食 藥署109年12月28日FDA研字第1096031347號函暨檢驗報告書 1份（偵卷第139頁至第147頁）在卷足憑，堪認被告所寄藏 如附表編號2所示之物，亦屬未經核准輸入之禁藥。 ㈡核被告就事實欄（一）所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入 禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪；就事實欄(二)所 為，係犯同法第83條第1項之寄藏禁藥罪。被告就事實欄(一 )部分，與真實姓名、年籍不詳暱稱「小卡」之成年人，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之
接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以 接續犯，而為包括之一罪。查被告就事實欄(一)之行為，係 基於單一輸入禁藥後販賣以牟利之犯意，自108年初起至109 年9月15日查獲時止，接續輸入、販賣禁藥，於密接時、地 反覆實施，而侵害同一法益，屬接續犯，應各論以包括之一 罪，公訴意旨認被告行為應評價為集合犯而論以一罪等語， 尚有誤會。而被告輸入禁藥之目的為出售牟利，是其輸入之 初即具有販賣意圖，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為之 階段行為，應認係一個犯罪行為，是被告係以一行為同時觸 犯輸入禁藥罪、販賣禁藥罪2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定，從一重論以輸入禁藥罪處斷。被告就事 實欄（一）、（二）之行為，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於107年間曾因過失販售 禁藥而違反藥事法第83條第3項規定，經臺灣雲林地方檢察 署（下稱雲林地檢署）檢察官以107年度偵字第4969、5907 號給予緩起訴處分，於108年12月19日期滿未經撤銷，有該 緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參 ；被告卻於緩起訴期間內再犯本案，未遵循國家管理藥品之 規範，並對國民健康及用藥安全造成潛在危害，所為實有不 該。惟念及被告犯後坦承犯行，略見悔意，兼衡其自陳大學 畢業，未婚，無子女，務農，與家人同住（本院卷第89頁） 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。 ㈤又被告雖請求給予緩刑等語（本院卷第79頁），然本院審酌 被告前於107年間即因過失販賣與本案成分雷同之汗馬金糖 等禁藥，經雲林地檢署檢察官為緩起訴處分，而給予被告改 過遷善之機會，已如前述；被告卻仍於緩起訴期間內之108 年初即故意再犯本案輸入、販賣及寄藏禁藥等犯行，顯見被 告未能記取教訓並反省其行為，其犯行難認屬於偶發、單一 事件而無再犯之虞，應受相當之非難，故本院認被告所受刑 之宣告，尚無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。 ㈥沒收
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又共同正犯犯罪所 得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所 分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配 明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於 犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦
無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院11 0年度台上字第1355號判決意旨參照）。經查：就事實欄(一 )部分之犯罪所得，考量被告與「小卡」為共同正犯，被告 復供稱：商品1盒售價2,700元，共賣出8盒，售出後的利潤 我再與「小卡」平分等語（偵卷第328頁、本院卷第88頁） ，則被告此部分販賣禁藥之實際犯罪所得，為10,800元（計 算式：2,700＊8／2＝10,800），應依上開規定宣告沒收之，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。經查， 扣案如附表編號25之手機，係被告所有，用於管理本案網路 商店賣場及出貨事宜（偵卷第13頁），屬供被告犯販賣禁藥 罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。而 扣案如附表編號27、28之存摺及提款卡，雖據被告供稱：販 賣汗馬糖等雜貨的錢，我會存到中國信託的網銀存摺等語（ 偵卷第54頁），惟考量上開存摺及提款卡之戶名為張皓銓， 被告雖有事實上處分權，但上開物品均非違禁物，亦非專供 本件輸入、販賣禁藥犯罪所用之物，性質上屬於證據資料， 本院認尚無依刑法第38條第2項規定宣告沒收之必要。 ⒊又查獲之禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項亦有明定。 上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」 內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰， 屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決 內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號、93年度 台上字第738號判決參照）。而違禁物係指依法令禁止製造 、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥 ，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、 販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（ 最高法院85年度台上字第4545號判決參照）。查扣案如附表 編號2之禁藥，固屬供被告犯寄藏禁藥罪所用之物，業據被 告供承在卷（本院卷第76頁），惟被告既係受親友所託代為 藏匿保管，被告對上開禁藥並無所有權，尚不合於刑法第38 條第2項規定沒收之要件；扣案如附表編號17之禁藥，為食 藥署從本案網路商店購得，屬被告供本案販賣禁藥所用之物 ，然因實際售出，已非屬被告所有，核與刑法第38條第2項 規定之要件不符。從而，附表編號2、17之禁藥宜由行政主 管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬之，故均不予宣 告沒收。另員警於109年8月5日在本案網路商店購得扣案如 附表編號18所示之物，有訂單明細1份（偵卷第33頁）及藥 品照片5張（偵卷第35頁至第37頁）為據，然上開扣案物未
經送驗，無法確認是否含有禁藥成分，宜由行政機關另行依 法處理。至扣案如附表編號1、3至16、19至21之產品，均係 供被告自用（偵卷第327頁至第328頁、本院卷第76頁），而 扣案如附表編號22至24、26、29至32之物，亦無證據證明與 被告本案犯行相關，且檢察官亦未就此等物品聲請宣告沒收 ，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官蕭仕庸到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 7 日 刑事第七庭 法 官 鄭苡宣
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭美儀
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5,000萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1,000萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：扣案物
編號 名稱 數量 備註 111年度保管檢字第221號（本院卷第23頁部分） １ Spinach Ginseng Herb Sugar 189顆 ①起訴書附表編號1 ②黃色包裝汗馬金糖 ③檢出含有Tadalafil ２ Spinach Ginseng Herb Sugar 15盒（1盒含30顆） ①起訴書附表編號2 ②藍色包裝汗馬金糖 ③批號：T-0905-06 ④檢出含有Tadalafil ３ Miss CANDY nanoplusB 4盒 ①起訴書附表編號3 ②批號：00000-00-00 ③數量不足無法檢驗 ④含食藥署驗餘檢體 ４ SENTRIP Orodispersible Film 4盒 ①起訴書附表編號4 ②批號：20002 ③檢出含有Tadalafil ④含食藥署驗餘檢體 ５ SENTRIP Orodispersible Film 7個 ①起訴書附表編號4 ②檢出含有Tadalafil ６ Vinix 100 Oral Dissolving Film 3盒 ①批號：19006 ②含食藥署驗餘檢體 ③起訴書附表編號5 ④檢出含有Sildenafil ７ Vinix 100 Oral Dissolving Film 7個 ①起訴書附表編號5 ②檢出含有Sildenafil 111年度保管檢字第221號（本院卷第29頁部分） ８ XXL cream for men 4盒 ①批號：0000000 ②起訴書附表編號9 ③含食藥署驗餘檢體 ９ PRORINO cream for men 18盒 ①批號：0000000 ②起訴書附表編號10 ③含食藥署驗餘檢體 TITAN GEL special Gel for men 19盒 ①批號：0034 ②起訴書附表編號11 ③含食藥署驗餘檢體 TITAN GEL GOLD special Gel for men 11盒 ①批號：0027 ②起訴書附表編號12 ③含食藥署驗餘檢體 NBB REPAIR ENLARGEMENT CREAM 45包 ①起訴書附表編號13 ②含食藥署驗餘檢體 挺鬼男用濕巾 2盒 ①起訴書附表編號14 ②數量不足無法檢驗 ③含食藥署驗餘檢體 NBB天然膠乳橡膠避孕套 18盒 ①批號：201904 ②起訴書附表編號15 ③含食藥署驗餘檢體 涩井外用延時巾 3盒 ①批號：DW200107 ②起訴書附表編號16 ③含食藥署驗餘檢體 DB天然膠乳橡膠避孕套 2盒 ①批號：GA0127 ②起訴書附表編號17 ③含食藥署驗餘檢體 Hamer 37F82K GINSENG&COFFEE 1盒 ①批號：K-5477-13 ②檢出含有Nortadalafil成分 ③食藥署稽查人員向被告價購，含驗餘檢體 Hamer G28Q79 GINSENG&COFFEE 10顆 ①警方向被告購得 ②扣押物品清單誤載為Hamer 37F82K GINSENG&COFFEE，應予更正 111年度保管檢字第221號（本院卷第27頁部分） Hendel's Garden XTRAZEX For Men 25盒 ①批號：0000000 ②起訴書附表編號6 ③含食藥署驗餘檢體 黑豹外用延時噴劑 10盒 ①批號：HB6001 ②起訴書附表編號7 ③數量不足無法檢驗 ④含食藥署驗餘檢體 女性快感增強液(煥能按摩精華露) 2盒 ①起訴書附表編號8 ②含食藥署驗餘檢體 臺灣企銀金融卡 1張 帳號：00000000000 IPHONE手機(5s，無卡) 1支 ①密碼：686858 ②IMEI：000000000000000 IPHONE手機(SE，無卡) 1支 ①密碼：686858 ②IMEI：000000000000000 IPHONE手機(5C，無卡) 1支 ①密碼：686858 ②IMEI：000000000000000 111年度保管檢字第221號（本院卷第25頁部分） IPHONE手機(7 Plus) 1支 ①門號：0000000000 ②密碼：686858 ③IMEI：000000000000000 中國信託銀行存款存摺 1本 ①帳號：000000000000 ②戶名：張皓銓 中國信託銀行金融卡 1張 帳號：000000000000 大埤鄉農會晶片金融卡 1張 帳號：0000000 臺灣銀行綜合存款存摺 1本 ①帳號：000000000000 ②戶名：林智凱 玉山銀行活期儲蓄存款簿 1本 ①帳號：0000000000000 ②戶名：林智凱 臺灣企銀活期儲蓄存摺 1本 ①帳號：00000000000 ②戶名：林智凱