臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度醫訴字第1號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 徐尉庭
選任辯護人 蔡得謙律師
蔡奕平律師
上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴 （109年度偵
字第4850號、110年度偵字第3419號），本院判決如下：
主 文
徐尉庭犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾玖萬陸仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、徐尉庭於民國106年初某日，經「圓明禪院」住持鍾延光(涉 嫌詐欺取財等部分，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴 處分)介紹認識薛寶麗（已於108年3月27日因肛門癌併骨、 肝轉移而死亡），而知悉薛寶麗罹患肛門惡性腫瘤，明知其 本身未具有合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟基於同一 非法執行醫療業務及意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意 ，於106年3月間至108年3月間，由薛寶麗先至徐尉庭經營、 址設南投縣○○鄉○○村○○路0○00號「保富鈴生物科技研發有限 公司」(下稱保富鈴公司)，徐尉庭佯稱向薛寶麗問診後，取 出「黑御鍛旭胜肽軟膏」、「婦清春」、「雙慕青」、「岡 艾清」、「會陰寶」、「蟉暢挺」、「極肽水」，並教導薛 寶麗使用方式；或將薛寶麗手部血液抽出，再混和「三元太 」不明針劑後，注射至薛寶麗臀部肌肉內，以此方式擅自執 行醫療業務，並佯稱如附表一各編號所示產品（下稱本案產 品）具有治療肛門惡性腫瘤、廔管及提升血量之效果，致薛 寶麗陷於錯誤，誤信徐尉庭具有醫療專業知識，且本案產品 具有治療肛門惡性腫瘤、廔管及提升血量之效果，因而同意 購買本案產品，直接在保富鈴公司現場購買取貨，或由徐尉 庭將各該產品寄送至薛寶麗住所予薛寶麗收受，並自薛寶麗 處詐得新臺幣(下同)69萬6300元之款項，徐尉庭復以通訊軟 體LINE傳送訊息予人在苗栗縣頭份市之薛寶麗，指導薛寶麗 使用本案產品及以針筒注射「三元太」至體內，以此方式繼 續執行醫療業務。嗣經員警持本院核發之搜索票，會同南投 縣政府衛生局人員，於109年8月6日至上址保富鈴公司執行
搜索，當場扣得如附表二所示之物，而查悉上情。二、案經薛寶麗之夫何基兆訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣 苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。 查證人即告訴人何基兆於警詢所為之陳述，屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，經被告徐尉庭及其辯護人於本院準備 程序時主張不得作為證據（見本院卷第73頁），且核無得例 外有證據能力之情形，故證人何基兆於警詢所為之陳述，均 無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍 之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊 問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之 程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對 詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不 可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情 況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判 斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證 據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之 攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別 。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之 權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同 法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者 ，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁 止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問 ，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能 訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場， 則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人 之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官 訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予 其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不 可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度 台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當 事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰 問權行使之可言（最高法院99年度台上字第5082號判決要旨
亦揭櫫甚明）。本案證人何基兆於檢察官偵查所為之證述， 係依法具結擔保其證述之真實性，且其證述並無證據顯示係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心 理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，故證 人何基兆於偵查中所為之證述，客觀上無顯不可信之情況， 且證人何基兆於本院審理中已到庭接受交互詰問作證。綜上 說明，證人何基兆於偵訊之證詞具有證據能力。 ㈢至本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條 第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調 查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、實體部分
訊據被告固坦承未具合法醫師資格，且有於上開時間，販售 本案產品給薛寶麗等情，惟矢口否認有何非法執行醫療業務 及詐欺取財犯行，辯稱：我販賣給薛寶麗的本案產品均未檢 出西藥及中藥成分，絕非藥物，是薛寶麗向我告知身體狀況 後，我再將所販售商品介紹給薛寶麗，並說明使用方法，以 補充薛寶麗免疫功能或體力，而無向薛寶麗問診之情事，沒 有以醫生自稱而為醫療行為，且我在跟薛寶麗LINE對話中曾 多次建議薛寶麗要去看醫生；至於「三元太」針劑是薛寶麗 在廈門購買，託我帶回來而已，所以我才去廈門港口幫她帶 回來，我在看說明書跟她講如何使用，沒有執行醫療行為等 語，經查：
㈠被告未具合法醫師資格，且有於上開時間，販售本案產品給 薛寶麗等情，業據被告供承在卷（見本院卷第74頁），並經 證人何基兆於偵訊時證述明確(見他1117卷一第221至225頁 、他1117卷二第141至145頁)，復有明細及匯款申請書代收 入收據、產品訂購單、購買商品明細表、手寫紀錄及商品照 片、被告與薛寶麗間LINE對話紀錄等件在卷可佐(見他1117 卷一第69至95、277至345頁、他1117卷二第93至115頁、偵3 419卷三第2至153頁、偵3419卷四第1至297頁)，是此部分事 實，首堪認定。
㈡證人何基兆於108年10月22日偵訊時具結證稱：因薛寶麗被醫 院診斷罹患惡性腫瘤，醫生說她的肛門要挖掉，薛寶麗嚇到 才會尋求中醫治療，當時鍾延光就介紹被告給薛寶麗認識； 第一次跟被告見面是在保富鈴公司，薛寶麗有跟被告說她的 症狀，被告要薛寶麗吃他們的產品，薛寶麗有說她長腫瘤， 被告有說吃他們的產品可以消腫瘤、通便，該次就有買一些 產品，後來還有再去保富鈴公司，就像回診一樣，大概再去 了3、4次；鍾延光有跟薛寶麗說被告是華佗再世，被告也自
稱他開過8家醫院，他的藥很厲害可以醫好很多病、醫好很 多人，介紹很多他們家的產品，讓薛寶麗可以使用，過程中 ，所有去給被告看病的人，都叫被告「醫生」，也有人叫被 告「教授」等語（見他1117卷一第222至223頁）、於109年8 月14日偵訊時具結證述：薛寶麗在106年1月就開始排便會出 血，持續約2、3個月，後來朋友介紹她去醫院開痔瘡，結果 手術時發現身體裡面有東西，好像是腫瘤，所以醫生當時只 有切片沒有動手術；我跟薛寶麗第一次去南投找被告時，有 加LINE好友，大約是106年3月份的事情，那次見面在現場待 了1個多小時，薛寶麗就跟被告說她排便一直出血，還有去 中國醫藥大學就醫，並說檢查結果可能有腫瘤，被告就說吃 他的產品腫瘤會消，之後還有再去南投3、4次，每次去都是 薛寶麗持續將病況告訴被告，被告跟薛寶麗說要用哪些產品 ，使用方法為何；薛寶麗還有到亞東醫院就醫，我有將薛寶 麗在亞東醫院做直腸鏡CD、檢查報告帶去南投，並將直腸鏡 CD播放給被告看，中國醫藥大學及台大醫院的我是拿檢驗紙 本給被告看；被告跟薛寶麗說「黑御鍛旭胜肽軟膏」從早到 晚全身一推、塗抹，腫瘤就會消，還有「三元太」打下去， 腫瘤會消，「婦清春」部分，我有聽到被告說從肛門灌進去 可以幫助排便，不會堵住；還有次去南投時，被告有示範打 針，並要薛寶麗天天打，抽自己的血打在患部旁邊，被告說 這樣可以治腫瘤；「三元太」不是薛寶麗去大陸買的，都是 跟被告買等語(見他1117卷二第141至145頁)、復於本院審理 時具結證稱：薛寶麗在106年11月左右被診斷出罹患直腸癌 ，在這之前肛門有腫瘤，因為肛門有腫瘤才會去找被告，薛 寶麗每次去保富鈴公司我都有開車載她一起去，至少去過3 次，每次見面時間大約1個小時至1個半小時，薛寶麗每次都 有跟被告陳述她現在的身體狀況，主要是說臀部有腫瘤，所 以會造成排便困難，也有跟被告說罹患直腸癌，被告聽到後 就介紹產品給薛寶麗，說這個可以消腫瘤，可以排便順暢； 都是過去跟被告買治療薛寶麗腫瘤的產品，被告會介紹產品 、說明使用方式，薛寶麗使用被告的產品大約有2、3年了， 用完後還會繼續買，用完的感覺好像不是有很大進展，但被 告一直推薦這個產品非常好，能夠消腫瘤；被告跟我說他最 高紀錄是開8家醫院，分布在全臺，在跟被告見面的場合， 大家都是稱呼他為「醫師」或是「教授」；第一、二次去保 富鈴公司，都是跟被告買產品，被告有拿用塗抹跟灌的產品 給薛寶麗，有「雙慕青」、「婦清春」、「岡艾清」、「會 陰寶」、「極肽水」等等，只有第三次去時，被告曾經用針 筒注射「三元太」給我們看，並且要薛寶麗回去照做，當時
被告是先從薛寶麗手部抽血來，然後打到「三元太」內混和 ，再打回薛寶麗臀部內，全程是被告在執行，被告說這是免 疫療法，可以消腫瘤，該次沒有買「三元太」，是被告免費 拿給我們，叫我們回去使用看看，「三元太」有3個顏色， 紅、藍、紫色，當天3個顏色被告都有示範；被告說「黑御 鍛旭胜肽軟膏」是用塗抹的，天天在身上推推推，身上的腫 瘤能夠消失；「岡艾清」是用灌到患部裡，「婦清春」是灌 到肛門裡，可以治療腫瘤，還有排便順暢；薛寶麗還有廔管 問題，就是排便不是從肛門出來，而是從旁邊廔管跑出來， 被告也有說他的產品可以治療廔管問題，但我不記得是哪個 產品；因為被告一直推薦他的產品對於治療腫瘤非常有效， 所以我們才會一直買，雖然用了好幾個月沒有效，但因被告 還會再介紹別的產品給我們，所以我們才又繼續買下去；我 私底下跟被告確認要不要去醫院，被告只有回答說可以試試 看而已等語（見本院卷第304至352頁）。觀諸證人何基兆前 揭於偵查及本院審理時之證述，均大致相符，且審酌證人何 基兆於偵查及本院審理時均業經具結作證，係以刑事責任擔 保其證言之真實性，故證人何基兆前揭所證，應屬可信。足 見被告確實有對薛寶麗進行問診後，取出如犯罪事實欄所示 產品，教導薛寶麗使用方式，並替薛寶麗施打「三元太」或 由薛寶麗自行施打，復宣稱本案產品各具有治療肛門惡性腫 瘤、廔管及提升血量之療效，使薛寶麗陷於錯誤，因而購買 本案產品之事實至明。
㈢又證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法 院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依 據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調 查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於 基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（ 最高法院92年度台上字第4387號判決意旨參照）。況證人之 供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事 實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比 較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得 予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信 ；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所 不許（最高法院98年度台上字第2148號判決意旨參照）。雖 證人何基兆在警詢時先稱：被告先拿出針筒，抽取薛寶麗手 部血管的血，然後施打在薛寶麗臀部肌肉內等語（見他1117 卷二第119頁），復於本院審理時稱：被告拿針筒抽取薛寶 麗臀部血液，再施打在手臂上等語(見本院卷第322頁)，前 後所述雖有所出入。然人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，
因未及想起而不完整，致前後未盡相符，本屬難免，且證人 何基兆於本院審理時稱：時間太久了，印象有點模糊，應該 是警詢說的才是正確等語（見本院卷第346頁）。又對於其 與薛寶麗一同至保富鈴公司與被告見面之緣由、被告介紹及 販售產品之經過等重要情節，均能明確陳述，所述內容亦大 致相符，並無重大矛盾瑕疪之處。從而，本院認為證人何基 兆證述事實細節固有所出入，但並無礙於其前開證述可信性 。
㈣此外，觀諸被告與薛寶麗間LINE對話紀錄：1 薛寶麗於106年11月22日11時47分傳送「徐醫師請問您那裡有擦痔瘡的藥嗎?我的痔瘡還沒有好……」、於同日00時00分傳送「最近因為廔管腫，起來去割開放膿，比較好了，所以在吃西藥，水藥就停了，有檢查大腸鏡，大腸沒有問題，他說直腸看起來怪怪的，叫我做斷層掃描……我聽說徐醫師那有別種的擦了就好了，是嗎?」，被告回傳「用191或是78號或是黑玉斷續膏(按：黑御鍛旭)下去大量塗抹肛門每次塗抹15到30分鐘顆粒一直出來消掉為止」。 見偵3419卷三第72至73頁 2 薛寶麗於107年7月28日21時17分傳送「我的痔瘡沒有好，前個禮拜去醫院找（按：照）直腸鏡，直腸鏡檢查他說我已經直腸癌第四期，叫我去做電療和化療，現在無法開刀，我現在在旁邊還有廔管有一點腫，已經小很多了，我現在在吃中藥但是我想請問一下醫師你那裡有藥可以吃嗎因為我不可能去照他們的方法去做，我把我現在吃的中藥單LINE給你看看參考感恩你」、同日21時22分傳送「這一年來我已經跑了五家醫院結局都差不多我相信應該是有腫瘤在直腸的旁邊，但是我不要開刀和做電療和化療來傷害我的身體，我就想到您!看是否可以幫助我?」，被告回傳「明天有空可以過來一趟我仔細了解一下看情況如何」。之後被告與薛寶麗相約翌日至保富鈴公司見面，薛寶麗於見完面後之107年7月29日15時30分傳送「徐醫師麻煩您感恩您!今天坐了一天車剛剛摸到好像有腫起來一塊，麻煩你將廔管的藥也寄給我，其他時間可以貼!那個廔管不用不行引(按：影)響很大！」，被告則陸續回稱「你今天回去趕快照我方法塗抹完再灌進去看明天的情況如何再決定，明天中午前都可以」、「這次真的要聽話，否者（按：則），你一定後悔」、「你的問題，蠻嚴重的，你一定要認真使用」、「你現在跟不好的細胞搶時間，所以我全方位的將你顧到，這樣才能戰勝他們」。 見偵3419卷三第82至89頁 3 薛寶麗於107年7月31日18時57分傳送「雙慕清呢?」，被告回傳「他是粉末泡水100CC、200CC，飯前吃，一天吃四次，吃完一個星期或兩個星期可以再去驗血，看一看上升上來多少」 見偵3419卷三第99至100頁 4 薛寶麗於107年8月5日23時41分傳送「今天晚上擠膿泡的時候，感覺有愈來愈小了，我是都會擠一下再敷上黑玉，我會從好像是尿道還是陰道湧出一些血水，可能是擠壓的關係，那種感覺好像來月經，但是我子宮很早就拿掉了，頻率不高但是不知道有沒有關係!擠的時候有時候會從肛門口滴血水下來!這樣排出來比較好還是不好呢?」，被告回傳「對的沒有錯因為樓管(按：廔管）會四通八達慢慢越來會越小越來越好」。 見偵3419卷三第120至121頁 5 薛寶麗於107年8月8日10時22分傳送「徐醫師我的黑玉快沒有了!這兩天廔管旁邊兩個小膿皰還是擠的出來濃血，旁邊一圈小小圈蠻硬的，不知道徐醫師你那裡有沒有讓他快一點消的藥，我是整晚貼著白天如果有出門就洗掉，感覺右邊的屁股還是腫腫的!最近有比較感覺好一些感恩您」、「我需要星期六或星期日去您那裡一趟嗎?」，被告則回傳「好的，過來一趟也好，樓管(按：廔管）這種東西不可能一瞬間就好了，慢慢說(按：縮)小範圍就很不錯了，記住的一點點硬塊就是把那些病毒細菌抓住了等那些病毒細菌消滅掉以後他自然就會脫落那是正常的」。 見偵3419卷三第122頁 6 薛寶麗於107年8月27日15時47分傳送「我聽說廔管只有開刀才會好是真的嗎」，被告回傳「看一次變兩條越開越大條」、「但是有醫生能替你保證開了會好，你就讓他手術」，薛寶麗再傳送「那如果我不可以這樣子吃藥會好嗎」、「不開刀的話」，被告復回傳「時間很長8到12個月，但是一定會好完全」，薛寶麗再傳「吃您開給我的藥就可以了嗎」、被告又回傳「是的」。 見偵3419卷三第142至143頁 7 薛寶麗於107年10月16日12時20分傳送「第六針已經打了，昨天跟今天一直排很稀的便便，因為很稀所以陰道也跟著排一些糞水，昨天我可能是前一天沒有便便所以吃了兩顆軟便劑，不知道是不是這個原因，今天也還是排，但是沒昨天那麼頻繁了!」，被告回傳「是的沒錯」、「使用7次以後，每星期用一次就可以，連用兩個月」，薛寶麗復傳送「打針嗎?」，被告再回傳「不要用這個名詞，對的」、「這些都不適合隨便講免得惹麻煩」。 見偵3419卷四第107至108頁 8 薛寶麗於107年10月17日21時31分傳送「我的婦清春剩下7瓶可能要麻煩你幫我寄了」、「現在一天都是晚上的時候灌一瓶，白天就用那個擦樓管(按：廔管）肛門口痔瘡的地方」，被告回傳「我已經送你36瓶了，再來可能要自費一瓶300塊台幣，這樣你負擔得了嗎，如果有困難跟我講，謝謝」。 見偵3419卷四第117至119頁 9 薛寶麗於107年10月18日8時57分傳送「昨天晚上用婦清春多一點擦廔管和肛門效果非常好，今天又消了一些，真是神奇，以前不敢擦多，真是的!感恩您」。 見偵3419卷四第123頁 10 薛寶麗於107年10月18日22時33分傳送「……所以晚上的時候我還是灌婦清春，因為我覺得他收口的效果比較好……我以為肛門被腸子的腫瘤堵住……」。 見偵3419卷四第129頁 11 薛寶麗於107年10月20日22時44分傳送「下星期三才會來打X，這兩天靠近肛門的屁股還是硬硬的，現在一天陰道罐(按：灌)三次，肛門我還是睡前灌一次婦清春，有用婦清春擦屁股外面和廔管的部分都有用，左胸部用黑玉貼的地方感覺好像沒有消……」，被告回傳「胸部的沒有那麼快，他要很長一段時間……」。 見偵3419卷四第131頁 12 薛寶麗於107年10月29日22時11分傳送「靠近肛門的樓管(按：廔管），還有靠近陰道的樓管(按：廔管），還是腫腫的硬硬的，好像消得比較慢，肛門還是會痛!我都是用婦清春去擦，比較好一點，這個過程真難熬阿!阿彌陀佛」，被告回傳「是的很不簡單」。 見偵3419卷四第143頁 13 薛寶麗於107年10月31日20時0分傳送「今天有打@第二次」，被告回傳「你現在可以三天打一次，自己的，液體，每次1CC」。 見偵3419卷四第147頁 14 薛寶麗於107年11月25日20時2分傳送「東西還沒有收到哦!今天已經打完第六天了，感覺廔管一直往肛門收，但是會痛就塗婦清春，這幾天右手邊靠近肩膀的地方很痛，用暖暖包熱敷才好一點，跟打X有關嗎?」，被告回傳「痠痛的地方是血管有阻塞的地方，用太行貼片貼」。 見偵3419卷四第171頁 15 被告於107年12月15日20時11分傳送「婦清春一天兩次擠到廔管裡面，晚上或排便前也是擠入廔管裡面」，薛寶麗回傳「廔管只能從外面抹藥的」。 見偵3419卷四第193頁 16 薛寶麗於107年12月19日15時18分傳送「還是今天休息明天再打打完15次再去輸血」、「你血管現在已經都找不到地方打了」、「我的」，被告回傳「有A8粉可以擦嗎擦一擦三天就血管出來了」。 見偵3419卷四第201至203頁 17 薛寶麗於107年12月20日20時25分傳送「我現在打針一樣有抽血兩西西打進去」，被告回傳「每一次嗎」、「現在不用這麼密集兩天或3天一次就可以」，薛寶麗傳送「是2CC的嗎」、被告回傳「是的，兩西西血液」。 見偵3419卷四第205頁 18 薛寶麗於107年12月20日22時11分傳送「現在每天灌兩次，岡艾清灌肛門，婦清春兩次灌陰道，可是好像是時候會流血，因為現在大便都是從陰道出來，我想說可能會好一點應該會比較好，然後用婦清春抹外面的廔管!」，被告回傳「兩種都要灌到廔管裡面才更有效果」。 見偵3419卷四第207頁 19 薛寶麗於107年12月23日20時41分傳送「徐醫師，針快要打完了，剩兩次」，被告回傳「休息7天，讓血管恢復一下，3天後再過來拿，或者我幫你寄去」。 見偵3419卷四第221頁 20 薛寶麗於107年12月29日17時52分傳送「徐醫師請問，三瓶紫色的一瓶是打幾天?」，被告回傳「每次0.7毫升約7次左右」。 見偵3419卷四第231至232頁 21 薛寶麗於108年1月2日21時33分傳送「徐醫師，請問你說一瓶分7次打，是否可以分五次打呢?可以少挨兩次針，不知是否可以?」，被告回傳「它的限量是0.7，一小瓶5CC，CC所以要分成幾次」。 見偵3419卷四第239頁 22 薛寶麗於108年1月14日22時12分傳送「徐醫師你好藥還可以打三次，我們還有療程嗎?看起來還沒有完全好最近很累……」，被告回傳「好的明天我再幫你寄過」、「你覺得紅色是否比紫色有效」、「再寄紅2瓶，藍半瓶使用完可休」。 見偵3419卷四第251頁 23 薛寶麗於108年1月17日13時30分傳送「三元太」紅色3瓶、藍色1瓶照片，復傳送「徐醫師藥收到了，請問要怎麼使用?」，被告回傳「藍色可以用0.8CC，連續兩天，然後0.8紅色三瓶用到完，再接藍色三天，總加起來要有60次」。 見他1117卷二第27頁、見偵3419卷四第253至255頁 24 薛寶麗於108年1月21日17時49分傳送「徐醫師，請問這兩天打0.8都不太順，打一打會停下來，然後就要重打……請問打0.7會不會好一點?」、「這兩天都是打藍色，明天換紅色，換紅色會不會好一點?」，被告回傳「是的，非常好」，薛寶麗復傳送「那要換成0.7嗎?」，被告回傳「紅色可以用1克一瓶五次減少使用次數少2次」，薛寶麗又傳送「明天打紅色是0.8還是0.7?」，被告回傳「1CC」，薛寶麗傳送「明天後天休息兩天養血管因為都要打好幾次才打得到太痛了!」，被告回傳「可以的」。 見偵3419卷四第257至261頁 25 薛寶麗於108年1月25日17時38分傳送「徐醫師請問隔天打可以嗎?血管不好找」，被告回傳「你可以先休過年過完年以後再打到10號以後再打，讓血管休養一下」。 見偵3419卷四第263頁 可見被告於薛寶麗向其自述身體狀況及病情後，明知薛寶麗 患有肛門惡性腫瘤及廔管等疾病，仍多次取出如犯罪事實欄 所示產品，教導薛寶麗使用方式，並替薛寶麗施打「三元 太」或由薛寶麗自行施打注射，宣稱上開治療行為及產品對 於肛門惡性腫瘤及廔管等疾病具有一定治癒療效，顯見被告 除販售及交付產品外，另告知薛寶麗使用方式等處置行為， 而有治療患處之用意即明，益徵證人何基兆前揭所述被告問 診後有交付藥品、施打針劑並宣稱療效等語，應為可信。是 以，被告既未具有合法醫師資格，所為以治療疾病為目的， 交付藥品並指示薛寶麗使用及施打針劑之行為，即屬醫師法 第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務行為無 訛。
㈤又參以被告於警詢及準備程序時陳稱：「黑御鍛旭胜肽軟膏 」是植物提煉，是清潔保養潤滑、「婦清春」是雞蛋清提煉 ，是清潔保養潤滑，是用擦的、「雙慕青」是用於眼周按摩 ，沒有任何功效等語（見偵4850卷第55頁、本院卷第68頁） ；復觀諸本案產品外觀記載之成分、用途等，均未標示具有 治療肛門惡性腫瘤及廔管或提高身體血量之功效，此有本案 產品照片等件在卷可稽(見本院卷第211至223、261至277頁) ；另本案產品經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，結果「 『黑御鍛旭胜肽軟膏』未檢出常見西藥成分；『雙慕青』、『婦 清春』均無法據以判定是否應以藥品列管」，有該署109年11 月12日FDA研字第1096025944號函附判定說明、檢驗報告書 等件在卷可佐(見偵4850卷第145至162頁)；復送衛生福利部 中醫藥司詢問是否含有中藥材等節，經該部函復略以：「黑 御鍛旭胜肽軟膏」不以中藥管理、「婦清春」無法認定係屬 中藥材，無法據以判定產品屬性等情，有該部110年9月6日 衛部中字第1101840520號函1份存卷可參(見偵3419卷一第49 至50頁)。由是可見，本案產品未經臨床證實具治癒肛門惡 性腫瘤及廔管或提高身體血量之療效，且被告亦明知此事。
復從上開被告與薛寶麗間LINE對話紀錄(即編號1至6、11至1 2、18)，可見被告多次向薛寶麗標榜「黑御鍛旭胜肽軟膏」 、「婦清春」具有治療肛門惡性腫瘤及廔管；「雙慕青」具 有提升身體血量之功效，只要薛寶麗按時使用本案產品，即 可使薛寶麗罹患之肛門惡性腫瘤及廔管完全康復，且保證血 量提升，若無被告向薛寶麗宣稱本案產品對於肛門惡性腫瘤 及廔管等疾病具有治療而痊癒之神奇功效，薛寶麗豈有僅為 所謂「保養身體」，即願意支付69萬6300元(詳後述)之高價 購買本案產品之理。是被告趁薛寶麗病急投醫之際，向薛寶 麗誆稱本案產品具有治癒肛門惡性腫瘤及廔管，且保證血量 提升之神奇療效，致薛寶麗陷於錯誤，因而向被告購買本案 產品，堪予認定。被告有以上開詐術向薛寶麗詐取財物牟利 之不法所有意圖，至為明確。
㈥被告固辯稱：我並沒有以醫生自稱而為醫療行為，我曾多次 建議薛寶麗要去看醫生等語。然醫師法第28條所稱之醫療業 務，係指以醫療行為為職業而言，不問主要業務或附屬業務 ，凡職業上予以機會，為非持定多數人之醫療行為均屬之。 且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其條件。所謂醫療行 為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目 的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以 治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部 或一部的總稱（最高法院103年度台上字第2995號判決意旨 參照）。從上開證人何基兆證述及被告與薛寶麗間LINE對話 紀錄可知，被告於販賣本案產品及替薛寶麗注射針劑前，曾 要求薛寶麗至保富鈴公司給被告了解病情，並於每次見面或 LINE中聽取薛寶麗主訴病情後，以治療為目的，宣稱只有使 用如犯罪事實欄所示產品及注射針劑，即可治癒病狀。是以 ，被告既未領有醫師證書及其他類別之醫事人員證書，所為 以治療疾病為目的，交付宣稱可治療肛門惡性腫瘤、廔管及 提升血量之產品，並執行針劑注射或教導由薛寶麗自行注射 ，實屬醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫 療業務行為無訛，而被告雖辯稱其並無對外自稱醫師等語， 然此並不礙於上開執行醫療業務之認定。故被告所辯，實不 可採。
㈦至被告辯稱：「三元太」針劑是薛寶麗在廈門購買，薛寶麗 託我帶回來而已，我是看說明書跟她講如何使用，我沒有執 行醫療行為等語。然觀諸上開被告與薛寶麗間LINE對話紀錄 可見（即編號7、13、16、17、19至25），被告於薛寶麗反 應因血管無法負荷，能否減少注射次數、劑量時，對於注射 之次數及劑量，甚至注射休息天數，均能依薛寶麗當時自身
病情而有所調整，若非被告對於使用「三元太」之方式具有 決定權限，豈能多次對單次注射之劑量、次數、天數有所置 喙，顯見被告已非單純告知薛寶麗「三元太」說明書之指示 ，而係實際為診察、診斷後，而給予變更用藥指示等處置行 為，此在在顯屬執行醫療業務。又辯護人雖為被告辯護稱： 被告沒有向薛寶麗收取「三元太」的費用，固非醫療行為等 語（見本院卷第369頁），然有無收費與判斷是否屬於執行 醫療行為無涉，且觀諸上開被告與薛寶麗間LINE對話紀錄可 見（即編號8），依其過往銷售模式，被告販賣產品前會先 給予薛寶麗免費試用品，是有無收費與被告是否執行醫療行 為實屬二事。另辯護人又為被告辯護稱：薛寶麗一直購買本 案產品，表示薛寶麗認可本案產品等語（本院卷第369頁） ，然證人何基兆於本院審理時證稱：因為被告一直推薦他的 產品對於治療腫瘤非常有效，所以我們才會一直買，用了好 幾個月沒有效，但因被告還會再介紹別的產品給我們，所以 我們才又繼續買下去等語（見本院卷第341頁），可見薛寶 麗係因被告一再宣稱具有治癒之療效，又不斷推薦新產品， 使其一而再誤信被告提供之產品能有效治療肛門惡性腫瘤、 廔管及提升血量，而一再向被告購買本案產品。故上開所辯 ，不僅與上開事證不符，亦與常情不符，均不可採。 ㈧綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，醫師法第28條於111年6 月22日修正公布，於111年6月24日生效，修正前醫師法第28 條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元 以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管 機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生 或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產 人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四 、臨時施行急救」，修正後則規定：「未取得合法醫師資格 ，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金 ：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習 之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下 之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第 1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關
核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法 中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、 外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床 醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地 點、期間及執行醫療業務應遵行之規定」，是本次修正後新 增第5款、第6款除外不罰規定，其條文之實質內容並未變動 ，二者所規定之構成要件、法律效果及法定刑度均屬相同， 並無行為後法律變更之情形而應比較新舊法之情形，應逕行 適用裁判時法即修正後醫師法第28條之規定，合先敘明。
㈡凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所 為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為 目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫療行為 。又不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否亦觸犯詐欺 罪名，應視具體情形決之，如其醫術確有合格醫師之一般醫 療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知其無醫師資格仍 然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐術使病患陷於錯 誤而交付財物情形，其行為除違反醫師法第28條第1項外， 並不另構成詐欺罪名；如其醫術低劣，竟假冒醫師之名義， 擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品質，冒充合格醫師之醫 療品質，使病患陷於錯誤而就診，以詐取不相當之醫療費用 時，其行為除違反醫師法第28條第1項外，自亦應負詐欺罪 責（最高法院87年度台非字第32號判決意旨參照）。本案被 告不具合法醫師資格，卻對薛寶麗進行問診後，取出如犯罪 事實欄所示產品，教導薛寶麗使用方式，並替薛寶麗施打「 三元太」或由薛寶麗自行施打，復誆稱本案產品各具有治療 肛門惡性腫瘤、廔管及提升血量之療效，使薛寶麗陷於錯誤 ，因而購買本案產品，實難認合於一般醫療水準，是被告上 開所為，自亦合於詐欺罪之構成要件無訛。核被告所為，係 犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、刑法第339條 第1項詐欺取財罪。公訴意旨固漏引刑法第339條第1項詐欺 取財罪嫌，惟此部分與上開起訴後經本院認定有罪部分，為 裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，並 經本院當庭告知被告及其辯護人涉犯法條規定及罪名（見本 院卷第302頁），並不影響被告之防禦權。至如附表二編號1 、4至6、9至14所示產品、「岡艾清」、「會陰寶」、「蟉 暢挺」、「極肽水」，因卷內無證據可證明被告曾宣稱具有 治癒疾病療效，或無證據證明上開產品確實不具有治癒疾病 之功效，故不在本案認定詐欺取財範疇，附此敘明。 ㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪， 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之。醫師法第28條所謂「醫療業務」，係 指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同 種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該 條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫 療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行 為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純 一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判 決意旨參照）。查被告多次非法執行醫療業務之行為，乃係 基於同一營利之目的，反覆實施醫療行為，依上開說明，應 以集合犯之實質上一罪評價較為合理，爰論以一罪。而被告 以非法執行醫療業務作為詐騙被害人所施用之詐術，係以一 行為犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及醫師法第28條前 段之非法執行醫療業務罪，為想像競合犯，應從一重之醫師 法第28條前段之非法執行醫療業務罪處斷。
㈣爰審酌被告因貪圖私利，明知其所販售本案產品，並無治癒 肛門惡性腫瘤、廔管及提升血量之功效，竟向薛寶麗佯稱本 案產品具有治癒上開疾病之療效，致使薛寶麗陷於錯誤而受 有財產上之損害，犯罪結果影響社會善良風俗，惡行非輕， 另其未取得合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，而漠視他 人身體健康，所為亦屬不該，復斟酌迄今尚未與薛寶麗家屬 達成和解或取得諒解，詐欺薛寶麗所得之財物價值不低，且 有延誤薛寶麗病情之可能，犯罪所生危害並非輕微，又被告 否認犯行，未能坦然面對自己之過錯（被告固得基於防禦權 之行使而否認犯行，亦不得以此作為加重量刑之依據，但此 與其餘相類似、坦承全部犯行的案件相較，自仍應在量刑予 以參酌、區別，以符平等原則），暨犯罪之動機、目的、手 段及其於本院審理時自稱之智識程度、家庭生活經濟狀況( 見本院卷第370至371頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以期相當。
四、沒收部分：
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。本案被告售出本案產品而向薛 寶麗詐得如附表三所示之費用合計69萬6300元，有產品訂購 單、匯款申請書、購買商品明細表等件在卷可佐（見他1117
卷一第277至345頁），係被告本案犯罪所得，並未扣案，且 無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條 第2項定有明文。查扣案如附表二所示之物，係於保富鈴公 司所扣得，並無證據證明為被告所用或預備用於販售予薛寶 麗之物，難認與本案有何關聯，爰均不另為沒收之諭知，附 此敘明。至其餘扣案物品，卷內並無證據證明與本案有所關 聯，自無庸在被告本案所犯之罪項下諭知沒收。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於107年間，意圖販賣而未經核准即自 大陸地區輸入「婦清春宮檢1號」醫療器材約700餘支，並透 過不知情之貨運業者運送至保富鈴公司。因認被告所為，係 犯醫療器材管理法第62條第1項之意圖販賣而未經核准輸入 醫療器材罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必 有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間 接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者， 始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、 罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高 法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4 986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯醫療器材管理法第62條第1項之意圖販賣 而未經核准輸入醫療器材罪嫌，係以被告之供述及如附表二
編號1所示之物等為其論據。訊據被告堅決否認有何上開意 圖販賣而未經核准輸入醫療器材犯行，辯稱：「婦清春宮檢 1號」不是「婦清春」，「婦清春宮檢1號」是試紙，「婦清 春」則是雞蛋提煉，檢察官把它們混在一起，才會有700多 支，實際上我只有輸入「婦清春宮檢1號」10盒而已等語(見 本院卷第71頁)。經查：
四、經查：
㈠被告於107年間，自大陸地區輸入「婦清春宮檢1號」醫療器 材10盒，並透過不知情之貨運業者運送至保富鈴公司等情， 業經被告供承在卷(見本院卷第74頁)，並有扣案如附表二編 號1所示之物可佐，是此部分之事實已堪認定。 ㈡被告固於偵訊時供稱：我於107年將宮檢1號輸入臺灣，做樣 品用的，當初進口最多700至800支，有將宮檢1號給薛寶麗 用，讓她保持乾淨、清潔之用；我剛說錯了，給薛寶麗用的 是「婦清春」，不是「婦清春宮檢1號」等語（見偵3419卷 一第36頁），然觀諸如附表二編號1所示「婦清春宮檢1號」 所附說明書可見(見本院卷第121頁)，該產品是以棉棒沾取 染色液後，在(婦女宮頸)上皮組織表面塗抹，再檢驗棉棒顏 色以判斷宮頸有無異常或病變。而如附表二編號2、3所示「 婦清春」外包裝記載使用方式為將「婦清春」注入陰道內， 用於女性陰部清潔、保健，有「婦清春」外觀照片等件存卷 可參(見本院卷第215、223頁)，兩者名稱雖均有婦清春等字 ，但其等屬於截然不同產品。是被告於偵訊時稱「有將宮檢 1號給薛寶麗用，讓她保持乾淨、清潔之用」，顯是將「婦 清春」誤認為「婦清春宮檢1號」之口誤甚明。因此，被告 雖於偵訊時稱：進口宮檢1號最多700至800支等語，然既有 上開疑義，自不能單以被告前開供述即遽為對被告不利之認 定。又本案當庭隨機勘驗「婦清春宮檢1號」1盒，結果盒內 裝有說明書1張、塑膠盒1組(內有長方形厚紙片1張、比色卡 1張、染色液1罐、白色紙袋《內有棉棒1支》1個)，染色液罐 上載有「本產品為一次性使用，不可隨意丟棄」等文字(詳 細照片見本院卷第111至121、379至385頁)等情，有本院勘 驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷第303頁）。可見「婦清春宮 檢1號」1盒僅供1次使用，而本案扣得「婦清春宮檢1號」僅 為10盒，數量非鉅且均屬小型物品，被告辯稱係為作為樣品 之用，並無明顯悖於常情之理，亦與欲藉一次大量販入貨品 再行售出以賺取差價為己牟利者之所購數量，存有相當差距 ，甚難認被告輸入如附表二編號1所示之物確實已具販賣之 規模，又檢察官復未舉證證明被告確有於實體商店或購物網 站欲藉販售如附表二編號1所示之物以為己牟利之情，自難
僅以被告輸入如附表二編號1所示之物回臺之行為，即認被 告有販賣之意圖。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚無從說服本院形成被告有 公訴人所指意圖販賣而未經核准輸入醫療器材犯行之有罪心 證，揆諸前揭說明，就此部分自應諭知被告無罪之判決。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第339條第1項、第55條前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官彭郁清到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 12 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 朱俊瑋
法 官 許文棋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本