臺灣臺東地方法院刑事判決
108年度原訴字第2號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 呂源輝
選任辯護人 吳漢成律師
被 告 黃文順
選任辯護人 邱聰安律師
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（107
年度偵字第169號、第2881號、108年度偵字第233號），本院判
決如下：
主 文
呂源輝犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。又犯公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃文順犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟參佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂源輝於民國103年7月14日起至106年8月31日止之期間，擔 任臺東縣太麻里鄉公所（下稱太麻里鄉公所）之村幹事及原 住民暨社會課課員，負責受理及審查原住民保留地（下稱原 保地）他項權利登記之受理申請、實地調查(現場會勘)、審 核並填造審查清冊(另出具初審意見)、檢送土地審查權利委 員會(下稱土審會)審查(並報告現勘結果)、函送地政機關辦 理他項權利登記等相關業務，屬依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之人員；黃文順（不具原住民 身分）前購入址設臺東縣○○○鄉○○村○○00號之日昇花園部落 民宿（下稱「日昇民宿」）之使用權，並擔任負責人，而為 「日昇民宿」坐落位於臺東縣○○○鄉○○段00地號、85之1地號
、87地號、90地號原保地（以下合稱上開4筆原保地，分別 簡稱85地號、85之1地號、87地號、90地號原保地）之實際 使用人；李其祥（不具原住民身分，已歿，所涉共同圖利等 罪嫌另為不受理判決）則為黃文順、呂源輝2人之共同友人 。黃文順邀集張莫雅、黃雨青等人出資經營「日昇民宿」， 為取得上開4筆原保地之使用權源，與李其祥商議，約定以 新臺幣（下同）880萬元（張莫雅與黃文順分別出資480萬元 及400萬元）之代價，委託李其祥包攬為其等取得上開4筆原 保地之使用權（包含耕作權、地上權），經李其祥與承辦該 項業務之呂源輝探詢取得之可行方式及獲取原佔用人資訊後 ，決意尋找上開4筆原保地之原佔用人，填具拋棄證明書， 並推由黃文順以原住民充當人頭與提供不實之四鄰關係人證 明方式提出申請，續為下列犯行：
㈠85地號、87地號、90地號原保地（均為農牧用地)設定「耕作 權」部分：
呂源輝、黃文順、李其祥均明知「日昇民宿」所坐落之85、 87、90地號原保地，依據原住民保留地開發管理辦法（下稱 原開辦法）第8條第1款之規定，須具有原住民身分，且須於 原開辦法施行（即79年3月28日）前即由其開墾完竣並自行 耕作之土地，始得申請設定耕作權。又地方政府(鄉公所)受 理原住民設定耕作權之申請案件並分文承辦人後，承辦人應 進行審查及實地調查，審核無誤後，方能將申請案件送交鄉 公所之土審會進行審查，待審查通過始得辦理耕作權之設定 登記。黃文順為取得85地號原保地之耕作權登記，情商其具 有原住民身分之友人陳泓志（所涉詐欺得利部分，另為由檢 察官為緩起訴處分確定）充當90地號原保地之登記人頭、陳 泓志之子潘欣煜（76年生，所涉詐欺得利部分，另由檢察官 為緩起訴處分確定）充當85地號原保地之登記人頭、徐梅玲 （所涉詐欺得利部分，另由檢察官為不起訴處分確定）作為 87地號原保地之登記人頭，並取得其等之戶籍謄本、印鑑證 明等物，以及載有「申請人之土地確為申請書所載使用人所 使用，並於79年3月26日前即使用之公有土地迄今」之不實 切結書，另商請不知情之「日昇民宿」鄰旁住戶陳昭郎、陳 天下、施宗堯、陳碩鴻，分別在85、87、90地號原保地申請 資料中之「土地自任耕作（使用）四鄰證明書」（下稱四鄰 證明書）、「臺東縣太麻里鄉原住民保留地申請使用設定『 使用現況會勘紀錄表』」（下稱「會勘紀錄表」）上簽名、 蓋章，以示陳泓志、潘欣煜、徐梅玲分別為85、87、90地號 原保地之實際使用人及其等於85、87、90地號原保地會勘時 在場見證之意，並將與實情不符之85、87、90地號原保地之
「太麻里鄉辦理使用原住民保留地申請書」、「切結書」等 資料，分別於104年7月8日及同年12月18日，遞交太麻里鄉 公所，向主管原保地之耕作權設定業務之呂源輝申請設定85 地號、87地號、90地號原保地之耕作權，而由呂源輝負責審 核。而85地號、90地號原保地於104年7月8日以陳泓志、潘 欣煜為申請人之耕作權申請案，前經呂源輝於104年8月19日 與黃文順實地會勘後，發覺相鄰之上開4筆原保地實均為黃 文順經營「日昇民宿」及造景，供商業使用，並擬具「不符 合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規定辦理」之 初審意見，送交臺東縣太麻里鄉原保地土審會(下稱太麻里 鄉土審會)於104年10月19日之104年第3次審查會議審查，未 獲通過，並決議「待釐清後擇期會勘」。然呂源輝因與其妻 羅儷偵在外積欠高額債務，經濟情況困窘，遂於104年12月1 7日前往李其祥位於高雄市○○區○○路000號之住處借款30萬元 ，李其祥為使黃文順上揭原保地之申請案能順利通過，應允 無息借款30萬元，並就此事向呂源輝為請託，呂源輝、羅儷 偵於該日則簽發面額為30萬之本票1張(下稱本案本票)交付 李其祥供擔保，取得30萬元現金。呂源輝明知第三人陳泓志 、潘欣煜、徐梅玲均非實際在85、90、87地號原保地上耕作 之人，然囿於向李其祥借款之情面等因素，仍與黃文順、李 其祥共同基於對於主管事務圖利、三人以上詐欺得利、行使 公務員登載不實公文書之犯意聯絡，故意隱瞞黃文順為使用 人之事實，違背上開原開辦法規定，明知為不實之事項，就 所掌之85地號、90地號原保地之「會勘紀錄表」上均為「申 請人與使用人相符，申請人指界無誤」之不實登載，且於四 鄰關係人未到場之情況下，容任黃文順尋找他人自行於上揭 會勘紀錄表之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽 章」欄簽章，表示四鄰關係人確有到場勘查，作為掩飾佐證 ，續製作「104年第4次原住民保留地設定耕作權、地上權他 項權利登記申請及審查清冊」，分別擬具「符合原住民保留 地開發管理辦法第8條、第10條規定辦理」(85、90地號原保 地)、「通過」(87地號原保地)之初審意見，連同各原保地 之「會勘紀錄表」等不實資料提出於太麻里鄉土審會，報告 太麻里鄉土審會85、90、87地號原保地之申請案均符合審查 要件，致太麻里鄉土審會未能確實了解各土地遭漢人佔用之 情況，而陷於錯誤，於104年12月25日召開之太麻里鄉土審 會104年第4次審查會議，率予通過85、90、87地號原保地之 耕作權申請案，並交太麻里鄉公所擬定，隨後於105年1月12 日函請臺東縣○○○鄉地○○○○0○○○○里地○○○○0○00○00○00地號原 保地之耕作權，分別設定登記予潘欣煜、陳泓志、徐梅玲(
可使用5年之權利價值，估算共約為1萬1,890元)，足生損害 於國家對於原保地使用管理之正確性，並使經營「日昇民宿 」之黃文順取得85、90、87地號原保地耕作權使用之不正利 益。
㈡85之1地號原保地(為建築用地)設定「地上權」部分： 黃文順前以陳泓志為人頭，並商請陳泓志作為85之1地號原 保地之申請人，提供其戶籍謄本、印鑑證明等物，另委請不 知情之「日昇民宿」鄰旁住戶陳天下、陳昭郎、施宗堯，在 85之1地號原保地申請資料中之「四鄰證明書」、「會勘紀 錄表」上簽名、蓋章，並於104年12月18日前往太麻里鄉公 所遞交以陳泓志為申請人之85之1地號原保地地上權之申請 資料，嗣於104年12月25日召開之太麻里鄉土審會104年第4 次審查會議決議不通過，並決議「該筆地號先保留，土地待 釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查」，未能與85、90、 87地號原保地於該次太麻里鄉土審會會議共同通過審查。然 黃文順所經營之「日昇民宿」主要建物坐落之基地即為85之 1地號原保地，仍有取得該原保地之地上權之需求，而李其 祥前因呂源輝於104年12月17日向其無息借貸30萬元，並簽 立本案本票供擔保，知悉呂源輝可協調利誘。又地方政府( 鄉公所)受理原住民設定地上權之申請案件，並分文承辦人 後，承辦人應進行實地調查及審查，審核無誤後，方能將申 請案件送交該鄉公所之土審會進行審查，待審查通過始得辦 理地上權之設定登記。黃文順及李其祥竟共同基於對公務員 關於違背職務之行為期約、交付不正利益之犯意聯絡，於10 5年3月至5月間某日，推由李其祥與呂源輝謀議，要求呂源 輝將85之1地號原保地之地上權，違背法令設定登記至原住 民人頭陳泓志之名下，迨呂源輝處理通過後，再由李其祥免 除李其祥貸與呂源輝之前揭30萬元債務，並由黃文順代替呂 源輝償還而使呂源輝獲取免除此30萬元債務之不正利益。呂 源輝知悉須原住民就其原有自住房屋基地，始得依原開辦法 第12條第1項規定申請設定地上權，亦明知85之1地號原保地 上之「日昇民宿」實為黃文順使用，陳泓志僅係85之1地號 原保地之人頭申請人，竟仍基於違背職務期約、受賄之犯意 ，暨與黃文順、李其祥共同基於對於主管事務圖利、三人以 上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，應允 協助85之1地號原保地完成地上權登記。黃文順並於105年5 月16日，將李其祥墊付之30萬元賄款，交付與李其祥。呂源 輝明知黃文順為85之1地號原保地使用人，申請人陳泓志就8 5之1地號原保地亦未於105年5月24日會同到場指界，竟故意 隱瞞上情，明知為不實事項，將所掌85之1地號原保地之會
勘紀錄表由原記載之「該案地址界未明及使用人尚待釐清中 ，俟地政機關鑑界以實際面積」，改登載為「申請人與使用 人相符，申請人指界無誤」，又將會勘日期直接塗改登載為 「105年5月24日」，藉以取信太麻里鄉土審會，表示申請人 陳泓志確有於「105年5月24日」再次會勘，且於四鄰關係人 未到場之情況下，容任黃文順尋找他人自行於「會勘人員暨 申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄簽章，表示四鄰關係 人確有到場勘查，作為掩飾佐證，續製作「105年第2次原住 民保留地設定地上權他項權利登記申請及審查清冊」，擬具 「符合原住民保留地開發管理第12條規定辦理」之初審意見 ，連同85之1地號原保地之「使用現況會勘紀錄表」等不實 資料提出於太麻里鄉土審會，並告知太麻里鄉土審會該85之 1地號原保地申請案，已符合審查要件，致太麻里鄉土審會 未能確實了解該原保地之使用情況，而陷於錯誤，於105年5 月31日召開之太麻里鄉土審會105年第2次審查會議，率予通 過85之1地號原保地之設定地上權申請，並交太麻里鄉公所 擬定，隨後於105年6月8日函請太麻里地政事務所將85之1地 號原保地之地上權，設定登記予陳泓志(可使用5年之權利價 值估計約為4,500元)，足以生損害於國家對於原保地使用管 理之正確性，並使經營「日昇民宿」之黃文順得以取得該原 保地地上權使用之不正利益。李其祥其後並應呂源輝之要求 ，於106年3月1日寄交返還呂源輝前於104年12月17日所簽發 之本案本票，以此方式免除呂源輝之債務，使呂源輝收受該 不正利益。然李其祥於對帳時發現黃文順係將代墊行賄之30 萬元款項算入前揭880萬元給付款項中，而向黃文順索討， 黃文順因不堪其擾，遂又於107年5月15日在瑪沙魯海洋三館 續交付30萬現金予李其祥。
二、案經臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官指揮法務 部調查局臺東縣調查站移送臺東地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、證據能力：
壹、有關本案通訊監察譯文部分：
一、通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定， 另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例 外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為 證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保 法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有 關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補 行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應 陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於
逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該 管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行 搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵 查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍， 而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是 另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未 及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑 事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然 予以排除。又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原 則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊 內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審 查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未 陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用 刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據( 最高法院111年度台上字第1207號、1585號判決意旨參照)。二、經查，本案檢警對於被告呂源輝及黃文順2人、同案被告李 其祥、本案證人吳德輝等4人均有向本院聲請核發通訊監察 書實施通訊監察，此有本院核發之106年聲監字第211號、聲 監續字第229號、第300號、第350號通訊監察書(本院卷四第 81頁至第95頁)、本院核發之106年聲監字第214號、106年聲 監續字第232號、第302號、第352號、第395號、第456號、 第522號、107年聲監續字第62號、第140號、第243號、第31 9號、第390號、第473號通訊監察書(本院卷四第147頁至第1 97頁)、本院核發之106年聲監字第281號、106年監續字第34 9號、107年聲監字第123號、107年聲監續字第323號、第394 號、第477號、第531號、第589號、第640號、第697號、第7 67號通訊監察書(本院卷四第203頁至第248頁)、本院核發之 105年聲監續字第87號通訊監察書(本院卷六第247頁至第249 頁)各1份在卷可考，是檢察官所提出之通訊監察譯文(資料 卷一第1頁至第8頁，偵二卷第189頁至第195頁)，均係當時 檢警依法執行通訊監察所得之資料。而被告呂源輝及黃文順 、同案被告李其祥所犯貪污治罪條例之罪，既均屬通保法第 5條第1項得實施通訊監察之罪，執行機關斯時實無利用其他 案件之合法監聽而附帶監聽被告呂源輝、黃文順之必要。另 參以本件貪污治罪條例之犯罪，對於國家公務員依法行政及 公務員需保持清廉操守之嚴重影響，從形式上觀之，執行機 關如依同法施行細則第16條之1第2項規定之期間限制，報由 檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由。被告呂源 輝、黃文順2人及渠等之辯護人亦未爭執上揭通訊監察內容 之證據能力(本院卷一第118頁至第119頁，本院卷二第12頁
、第38頁，本院卷三第429頁，本院卷六第362頁、第376頁 、第395頁、第397頁)。是卷附同案被告李其祥受通訊監察 時之通訊監察譯文、被告呂源輝於受通訊監察時之通訊監察 譯文、被告黃文順於受通訊監察時之通訊監察譯文，以及證 人吳德輝於受通訊監察時之通訊監察譯文，執行機關雖未區 分受通訊監察對象有所不同，分別陳報審查作為被告呂源輝 、黃文順2人之證據使用，然依刑事訟訴法第158之4條規定 為權衡，該等通訊監察證據，對被告呂源輝、黃文順2人， 應均認有證據能力。
貳、有關被告黃文順部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，該 等傳聞證據亦均具有證據能力，本判決所引用下開被告黃文 順以外之人於審判外之供述證據，就被告黃文順之案件，被 告黃文順及其辯護人均同意作為證據使用（本院卷一第118 頁背面；本院卷六第343頁至第344頁），本院審酌該等供述 證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有 證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告黃文順及其辯護人辨識而為合法調查(本 院卷六第361頁至第398頁)，自均得作為本判決之證據。參、有關被告呂源輝部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人黃文順、李其祥、陳泓志、潘欣煜、蔡仁格、羅儷偵 、張莫雅、簡卉閔、吳德輝、陳碩鴻、許俊賢、陳天下、陳 昭郎、施宗堯、李清善、葉文欽、劉素英、李旭富、黃雨青 、卓佳穎於調查站調詢中所為之陳述，均屬被告呂源輝以外 之人於審判外之言詞陳述，而被告呂源輝及其辯護人對於上 開證人於調查官前之陳述均主張無證據能力（本院卷一第11 9頁；本院卷六第343頁），且上開證人於調查站詢問時之陳
述，並未經檢察官舉證證明有何刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3規定所列之事由存在，揆諸前開規定，上開證人於 調查站詢問時所為之陳述，均無證據能力。
二、本院其餘以下所引被告呂源輝以外之人於偵訊中之言詞或書 面陳述，經檢察官、被告呂源輝及其辯護人均同意作為證據 使用（本院卷一第119頁；本院卷六第343頁），本院審酌該 等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情 事，且為證明被告呂源輝犯罪事實存否所必要，以之作為證 據，認屬適當，並經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查(本院卷六第344頁至第361頁、第398頁至第400頁)，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。三、本院所引其餘非供述證據部分，並非違反法定程序所取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，且業經本院於審理期日 提示予當事人辨識及告以要旨而為合法調查(本院卷六第361 頁至第398頁)，亦均得作為證據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
壹、被告黃文順部分：
一、上開犯罪事實，業據被告黃文順於偵訊及本院審理時均坦承 不諱(偵二卷第45頁至第48頁，偵三卷第201頁至第208頁， 偵卷四第180頁至第185之1頁，本院卷三第477頁，本院卷四 第379頁，本院卷六第400頁)，除據被告呂源輝及同案被告 李其祥另以證人身分證述上情(偵二卷第10頁至第13頁、第2 7頁至第30頁，偵三卷第190頁至第195頁、第214頁至第222 頁)外，並與證人陳泓志、蔡仁格、羅儷偵於調詢、偵訊及 本院審理中、證人潘欣煜、張莫雅、簡卉閔、吳德輝、陳碩 鴻、許俊賢、陳天下、施宗堯、陳昭郎、劉素瑛、李旭富、 黃雨青於調詢及偵訊中證述之情節相符(資料卷二第68頁至 第71頁、第75頁至第77頁、第85頁至第89頁、第99頁至第10 3頁、第105頁至第115頁、第120頁至第123頁、第124頁至第 127頁、第141頁至第145頁、第147頁至第150頁、第152頁至 第155頁、第160頁至第164頁、第166頁至第168頁、第173頁 至第175頁、第178頁至第179頁、第182頁至第183頁，偵一 卷第30頁至第34頁、第35頁至第39頁、第47頁至第50頁、第 51頁至第53頁、第54頁至第58頁、第66頁至第70頁、第112 頁至第115頁、第126頁至第128頁、第138頁至第145頁、第1 61頁至第171頁，偵三卷第49頁至第53頁、第61頁至第65頁 、第88頁至第92頁、第95頁至第99頁、第152頁至第162頁、 第170頁至第176頁、第180頁至第183頁、第233頁至第235頁 ，偵四卷第138頁至第145頁、第149頁至第156頁、第223頁 至第224頁，本院卷二第209頁至第223頁，本院卷三第12頁
至第64頁、第157頁至第198頁)，並有90地號原保地耕作權 申請文件1份（資料卷一第11頁至第25頁）、85地號原保地 耕作權申請文件1份（資料卷一第26頁至第42頁）、87地號 原保地耕作權申請文件1份（資料卷一第43頁至第62頁）、8 5之1地號原保地地上權申請文件1份（資料卷一第63頁至第8 5頁）、太麻里鄉土審會104年10月19日召開之104年第3次審 查會議紀錄1份（資料卷一第86頁至第87頁）、太麻里鄉土 審會104 年12月25日召開之104年第4次審查會議紀錄1份（ 資料卷一第96頁至第97頁）、太麻里鄉土審會105年5月31日 召開之105年第2次審查會議紀錄1份（資料卷一第102頁）、 上開4筆原保地土地登記第二類謄本各1份（資料卷一第104 頁至第105頁背面）、原住民族委員會107年10月3日原民土 字第1070061253號函1份（資料卷一第107頁）、原住民族委 員會107年11月13日原民土字第1070069384號函1份（資料卷 一第113頁至第114頁背面）、法務部調查局107年10月19日 調科貳字第10723212670號函暨所附鑑定分析表1份（資料卷 一第115頁至第119頁）、提供拋棄證明書及印鑑證明資料1 份（資料卷二第42頁）、同案被告李其祥辦理本案原保地收 款情形表1份（資料卷一第120頁）、被告呂源輝夫妻於104 年12月17日所開立之30萬元本票1紙及信封袋1個（資料卷一 第121頁）、中華郵政股份有限公司107年10月8日儲字第107 0217042號函附被告李其祥之子李旭富高雄站前郵局帳戶之 歷史交易清單1份（資料卷一第122頁至第123頁）、被告李 其祥於105年5月16日之30萬元收據1張（資料卷二第52頁） 、無摺存款收執聯、臺東縣成功鎮農會匯款回條、郵政匯款 申請書及相關收據資料各1份（資料卷二第116頁至第117頁 、第130頁、第131頁背面至第134頁背面、第135頁背面至第 137頁背面、第138頁、第138頁背面至第139頁）、郵局存摺 內頁影本1份（資料卷二第118頁）、切結書1份（資料卷二 第119頁）、通訊監察作業報告表1份(資料卷一第1頁至第8 頁)、另案105年3月9日至同年4月10日之通訊監察譯文1份（ 偵二卷第189頁至第196頁）、證人吳德輝提出申請之大王段 85之1地號原保地地上權申請書1份（偵三卷第117頁)、太麻 里鄉公所承辦公文登記紀錄1份（偵四卷第1頁至第4頁）、 本院107年消債更字第3號裁定1份（偵四卷第83頁至第84頁 ）、太麻里鄉公所107年12月18日東麻鄉原社字第107001992 3號函附上開4筆原保地之年租金額計算表1份（偵四卷第226 頁至第227頁）、本院107年聲搜字第186號搜索票1份(資料 卷一第133頁）、法務部調查局臺東縣調查站107年9月17日 搜索扣押筆錄1份（資料卷一第133頁背面至第134頁背面）
、太麻里地政事務所111年10月20日太地所登記字第1110003 917號函暨所附登記資料1份(本院卷六第159頁至第223頁)足 資佐證，足徵被告黃文順之任意性自白，確與前揭事實相符 。
二、按公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦 得完成對於主管事務圖利之犯罪，故非屬學理上所謂具有必 要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而 排除共同正犯之成立。倘公務員與非公務員具有犯意聯絡及 行為分擔，共同對於公務員主管之事務，圖該非公務員之不 法利益並因而使其獲得利益，則依貪污治罪條例第3條及刑 法第28條、第31條第1項之規定，公務員與該非公務員自得 成立對於主管事務圖利罪之共同正犯。本院於刑事大法庭制 度施行前，就此問題，於本院103年度第4次刑事庭會議作成 決議後，業經本院103年度台上字第1365號、第1641號等判 決援用而為一致之法律見解(最高法院111年度台上字第3317 號判決意旨參照)。又刑法第213條公務員職務上登載不實罪 ，其犯罪主體固為職掌製作公文書之公務員，然若公務員與 使公務員為不實登載之行為人均明知該事項為不實，因雙方 均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均應成立刑 法第213條之罪（最高法院96年度台上字第5672號判決意旨 參照）。
三、查被告黃文順及同案被告李其祥雖未直接參與圖利之構成要 件行為之實行，然被告黃文順與同案被告李其祥既均明知無 從依原開辦法第8條第1款、第12條第1項取得合法使用上開4 筆原保地之權利，竟仍透過被告呂源輝之指導，取得資訊及 提供不實資料，由受請託之被告呂源輝利用職務機會，違背 職務登載不實公文書，對有審查權限之太麻里鄉土審會施以 詐術，致太麻里鄉土審會陷於錯誤而決議通過，再由太麻里 鄉公所發函地政機關進行登記，使「日昇民宿」所使用之上 開4筆原保地得以取得使用權之利益，顯然被告黃文順、同 案被告李其祥與擔任公務員之被告呂源輝就上開對主管事務 圖利、公務員登載不實文書、三人以上詐欺得利之犯行，有 犯意之聯絡甚明。且渠等彼此間既係朝向同一目的，有犯意 聯絡及行為分擔，三人共同對於公務員主管之事務，直接圖 得另一人之不法利益，揆諸前揭說明，仍可成立圖利罪之共 同正犯。又被告黃文順與同案被告李其祥既共同決意以30萬 元作為換取85之1地號原保地違法通過之職務對價，交付30 萬元，並推由同案被告李其祥與被告呂源輝期約免除30萬債 務，則同案被告李其祥於85之1地號原保地完成登記後，寄 還本案本票，向被告呂源輝交付此一不正利益，被告黃文順
亦應認有參與交付不正利益之犯行。綜上，本案事證明確， 被告黃文順前揭犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行均堪認定，俱應 依法論科。
貳、被告呂源輝部分：
一、訊據被告呂源輝固坦承其任職於太麻里鄉公所，並為上開4 筆原保地之承辦人，並將上開4筆原保地之耕作權及地上權 申請，送交太麻里鄉土審會審查，於審查通過後，發函太麻 里地政事務所為耕作權及地上權登記，且於104年12月17日 至同案被告李其祥位於高雄市大社區之住處借款30萬元，並 與其妻羅儷偵簽立面額為30萬元之本案本票供擔保，而同案 被告李其祥嗣後於106年3月1日寄發本案本票予其收受，並 於107年9月17日受搜索時遭扣案等情，惟矢口否認有何對於 主管事務圖利、三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公 文書、公務員對於職務上之行為收受不正利益等犯行，辯稱 ：同案被告李其祥到太麻里鄉公所詢問上開4筆原保地怎麼 辦，我有跟同案被告李其祥說這幾筆土地是非原住民佔用， 必須非原住民提出拋棄權再來申請，我承認有把名字給同案 被告李其祥，同案被告李其祥拿到名字，就說要去找這些人 ，但後面不知道是怎麼寫拋棄書的，我並不知道原住民陳泓 志、潘欣煜、徐梅玲都是人頭，因為同案被告李其祥問完， 陳泓志送件差了2、3個月，我只是形式審查，沒有權力調查 ，也不知道去哪裡調查，我審查完畢後會做公告，公告一段 時間沒有人異議，就會發公文請土審委員去現場會勘，會勘 後沒問題，就提交土審會，由土審會來決議，會勘的程序是 一定要的，上開4筆原保地只有會勘1次，因為上開4筆原保 地是連在一起的，我當時站在民宿上面，陳泓志和被告黃文 順他們在一起，我問被告黃文順他們民宿是不是他們的，他 們說是，1筆土地1個申請人就要會勘1次是沒有錯，但那天 上去的時候，帶我們的人是陳泓志和被告黃文順，申請人都 沒有來，我從頭到尾只是跟同案被告李其祥借錢，我看到本 案本票寄回來，還打電話給同案被告李其祥，當時同案被告 李其祥說我是公務員，慢慢還沒有關係，所以我才把本案本 票放在家裡，連動都沒有動等語(本院卷三第468頁至第476 頁、第488頁)。被告呂源輝之辯護人則為被告呂源輝辯稱： 土地審查程序流程有一個重要程序就是初審意見，這只是承 辦人作形式上的審查，就申請人所申請的文件是否符合要件 ，是否為人頭，要不要審查通過，這是實體審查事項，如果 沒有現場勘查，就通過審查，有責任的是土審委員，是否有 圖利的意圖，應該回到到底承辦人有無資格，此牽涉到承辦 人的法定職權到何程度，就同案被告李其祥免去被告呂源輝
之30萬元債務部分，並沒有任何一通通訊監察譯文是由被告 呂源輝親口提出這樣的要求，而達成合意，被告呂源輝至今 仍認為同案被告李其祥並未免除其債務，被告呂源輝覺得很 奇怪為何收到同案被告李其祥之本票，被告呂源輝迄今不敢 撕毀，此為同案被告李其祥單方面之意思，並無免除債務之 合意，故就30萬元賄賂之合意部分，此僅係同案被告李其祥 和被告黃文順之間的協議，不管該協議究竟是在105年4、5 月間達成或107年間達成，同案被告李其祥和被告黃文順要 行賄的意圖，並沒有得到受賄者的承諾等語(本院卷二第34 頁至第35頁，本院卷三第480頁至第482頁)。二、上開4筆原保地耕作權及地上權受理申請、實地調查、審核 及填造審查清冊、送交土審會審查及報告、發函登記等業務 ，均屬被告呂源輝主管事務及關涉其職務事項之行為： ㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為 收受賄賂罪，祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當 對價關係，侵害國家公務執行之公正性、廉潔性，即足當之 ，不以該公務員果真踐履賄求之職務上所應為或得為之行為 為必要。所稱「職務」係指職權事務，即公務員於任職期內 ，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務負有其處理之 職權與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑 或上級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質 ，並非所問，更「不以最後有決定之職權」為限，亦不以職 務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足(最高法院1 10年度台上字第4370號判決意旨參照)。次按山坡地範圍內 山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租 權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所 有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限 ；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第 37條定有明文。再按本辦法依山坡地保育利用條例第37條規 定訂定之；原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會 同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、 本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地；原住民 於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權， 其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準，原開辦法第 1條、第8條第1款、第12條第1項分別定有明文。而前揭原開 發辦法既已明列其法律授權之依據，從而原住民保留地開發 管理辦法為法律授權之法規命令，如公務員對於主管之事務 ，明知違背原開辦法，直接圖私人不法利益，因而獲得利益 ，當屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所欲處罰之行為。 ㈡查被告呂源輝於103年7月14日起至106年8月31日止之期間，
擔任太麻里鄉公所之村幹事及原住民暨社會課課員，負責受 理及審查原保地耕作權、地上權之申請業務，上情為被告呂 源輝於調詢及本院審理中供述明確(資料卷二第3頁背面，本 院卷六第401頁至第402頁)，並有太麻里鄉公所108年7月15 日東麻鄉人字第1080010313號函、109年6月18日東麻鄉原社 字第1090009693號函各1份附卷可佐(本院卷二第97頁，本院 卷三第237頁)。又被告呂源輝於受理申請後，於將原保地設 定地上權及耕作權之申請案提交土審會審查前，須先通知申 請人辦理現勘，再檢附「審查清冊」、「審查表」、「會勘 紀錄表」送交土審會審查，並報告現勘結果，於土審會審查 後，續送公所核定用印，再函送地政事務所辦理登記等情， 業據被告呂源輝於本院審理中供述明確(本院卷六第401頁至 第403頁)。是被告呂源輝既於103年7月14日至106年8月31日 間，主管承辦太麻里鄉公所有關原保地耕作權及地上權之受 理申請、實地調查(會勘)、審核並填造審查清冊(出具初審 意見)、檢附資料送土審會審查(報告現勘結果)、函送地政 事務所辦理登記等相關業務，而執行是項職務所依據之法規 命令亦係原開辦法等相關原住民土地管理法規，是被告呂源 輝為依法令服務於地方自治團體所屬機關，並具有法定職務 權限之公務員，且主管承辦本案原保地耕作權、地上權之相