臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第923號
原 告 李佾縈
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
蘇榕芝律師
鄭安妤律師
被 告 臺南市政府水利局
法定代理人 韓榮華
訴訟代理人 葉張基律師
林韋甫律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國111年12月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件 原告原聲明請求：⒈被告臺南市政府水利局應將坐落臺南市○ ○區○○段0000地號面積2,638.9平方公尺土地上之地上物如起 訴狀附圖一所示編號Ａ部分拆除（約10平方公尺，占有面積 以實測為準），並將土地返還原告及全體共有人；⒉被告臺 南市政府水利局應將坐落臺南市○○區○○段0000地號面積263. 65平方公尺土地上之地上物如起訴狀附圖一所示編號Ｂ部分 拆除（約15平方公尺，占有面積以實測為準），並將土地返 還原告及全體共有人；⒊被告臺南市政府水利局應將坐落臺 南市○○區○○段0000地號面積40.93平方公尺土地上之地上物 如起訴狀附圖一所示編號Ｃ部分拆除（約10平方公尺，占有 面積以實測為準），並將土地返還原告及其全體共有人；⒋ 被告臺南市政府水利局應將坐落臺南市○○區○○段0000地號面 積592.61平方公尺土地上之地上物如起訴狀附圖一所示編號 Ｄ部分拆除（約15平方公尺，占有面積以實測為準），並將 土地返還原告及其他全體共有人。嗣於本院審理中依臺南市 永康地政事務所民國111年10月25日所測量字第1110102993 號函附鑑測日期111年10月3日土地複丈成果圖（下稱附圖） 更正具體拆除地上物之位置及面積，並變更聲明如後述（本 院卷第478-480頁）。經核原告並未變更訴訟標的，僅更正 事實上之陳述，非為訴之變更，依前開規定，程序上應予准
許。
二、原告主張：坐落臺南市○○區○○段0000地號、1068地號、1069 地號、1070地號4筆土地（以下各以地號稱之，合稱系爭土 地）為原告與其他人共有，被告未經系爭土地全體共有人同 意，擅自在系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分設置 箱涵、水泥擋土牆、過路版等水利設施，作為大灣小排五圳 路溝渠使用，且不具有公用地役關係，係無權占用系爭土地 ，損害原告對系爭土地所有權利。又被告不在系爭土地南側 相鄰之同段1179地號、1180地號、1181地號3筆國有土地設 置溝渠，反而刻意占用系爭土地，顯未選擇損害最小處所及 方法為之，違反法治國原則。爰依民法第767條第1項前段、 中段及第821條之規定，請求被告除去侵害，拆除如附圖編 號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示水泥擋土牆及過路板，並將占用土地部分 返還原告及其他共有人全體等語。並聲明：⒈被告應將1070 地號土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積53.99平方公尺之地 上物拆除，並將土地返還原告及其全體共有人；⒉被告應將1 067地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分、面積16.42平方公尺 之地上物拆除，並將土地返還原告及其全體共有人；⒊被告 應將1069地號土地上如附圖所示編號Ｃ部分、面積35.95平方 公尺之地上物拆除，並將土地返還原告及其全體共有人；⒋ 被告應將1068地號土地上如附圖所示編號Ｄ部分、面積99.21 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告及其全體共有人 ；⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：大灣小排原為臺南縣區管之區域排水，臺南縣市 合併改制為直轄市後，經濟部於100年間公告變更為臺南市 管市區排水，依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（ 下稱農林航空測量所）63年、64年（高速公路興建）、77年 、83年、96年、101年、105年航照圖顯示，大灣排水之支流 大灣小排五至遲於63年間已流經系爭土地，再滙流至大灣排 水，且至遲於96年已有設置過路版。大灣小排五係供公眾排 水使用，排水之初，土地所有權人並未阻止，大灣小排五流 經系爭土地之位置，歷年來大略相同，時間未曾中斷，且年 代久遠，一般人無復記憶其確實起始，為具有公用地役關係 之既成水路。又大灣排水屬三爺溪排水系統，最終滙入二仁 溪，下游受二仁溪水位迴水影響，每逢豪大雨排水不易，淹 水嚴重，為維護民眾生命財產安全，被告於103年11月間辦 理「永康區大灣排水上游段應急工程及永康區大灣排水水閘 門及護岸應急工程」，一併辦理大灣小排五「既有溝渠渠底 補強」，該次工程係針對既有範圍進行修復破損掏空渠底及 向下加深增加通洪空間，並無拓寬，亦非新建護岸，並保留
原有過路版。其後，被告於104年間12月間辦理「永康區大 灣排水右岸加高應急工程」，一併辦理大灣小排五「既有過 路版拆除及新建孔箱涵」及「護岸加高」工程，拆除更新舊 有破損過路版，並裝設箱涵避免阻塞回堵，加高至計畫高度 ，但並無拓寬。再依農林航空測量所根據被告所提供之系爭 土地地籍資料，連線至内政部國土測繪中心「國土測繪圖資 服務雲」網站定位查詢結果可知，大灣排水與大灣小排五於 63年2月14日、64年12月8日、77年1月4日、83年6月10日、9 6年9月15日、101年9月17日、105年4月23日已存在迄今，大 灣小排五護岸應係於83年6月10日至96年9月15日間興建，被 告於103年11月間及104年12月間在大灣小排五施作之工程， 係為確保排水功能及河防安全，原告就系爭土地之所有權行 使應受限制，不得違反大灣小排五供公眾排水使用之目的及 河防安全，而有容忍之義務，不得任意請求拆除被告設置在 大灣小排五之箱涵、水泥擋土牆、過路版等水利設施。退步 言之，縱大灣小排五流經系爭土地部分未成立公用地役關係 ，但大灣小排五屬區域排水即大灣排水流域之支流，如法院 判命拆除如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示水利設施，系爭土地將 不受水利設施之保護，然大灣小排五之水流仍繼續從上游流 經系爭土地，再滙流入大灣排水，日後若發生颱風、暴雨， 導致上游水位增加，大灣小排五之水流經系爭土地時，恐因 護岸缺口致水流漫淹出去，造成原告及附近居民生命與財產 之損害，原告提起本件訴訟，嚴重影響當地居民之生活及經 濟，且拆除工程浩大、所費不貲，已達權利濫用之程度，更 不符合比例原則，有違民法第148條之誠信原則等語。並聲 明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執 行。
四、本院判斷之理由：
㈠系爭土地位於高速公路永康交流道附近特定區計畫內，該計 畫於67年7月21日公告發布實施迄今，系爭土地使用分區為 「農業區」，有臺南市政府都市發展局111年6月29日南市都 管字第1110841149號函、臺南市永康區公所111年6月30日所 經建字第1110453039號函附都市計畫土地使用分區證明書、 臺南市永康區公所111年9月8日所經建字第1110639388號函 在卷可稽(本院卷第33-37、383頁)。原告於108年3月14日以 分割繼承為原因，登記為系爭土地之共有人之一，系爭土地 北側、西側、東側均接臨其他土地，南側臨接同段1179地號 、1180地號、1181地號土地均為國有地，大灣小排五由西向 東流經系爭土地南端，大灣排水流經系爭土地東南側，大灣 小排五在系爭土地東南側注入大灣排水，大灣小排五流經處
，有被告設置之水泥擋土牆及水泥過路版，過路版上堆放木 棧板、發電機等工具，大灣路942巷449弄道路與大灣排水交 界處有設置告示牌，其上記載「石磨鑄鐵舌閥、裝設日期10 3年10月」；另系爭土地上之水泥擋土牆及水泥過路版，占 用系爭土地之位置如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示，占用面積依 序為53.99平方公尺、16.42平方公尺、35.95平方公尺、99. 21平方公尺等情，業據原告提出地籍圖謄本、土地登記謄本 為證（補字卷第33-42頁、本院卷第339-343頁），且經本院 於111年10月3日會同兩造及臺南市永康地政事務所測量人員 到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄、現場簡圖及現場照片在 卷可稽（本院卷第403-423頁)，並有臺南市永康地政事務所 測量繪製土地複丈成果圖即附圖附卷足參(本院卷第437頁) ，復為兩造所不爭執，是以，系爭土地上有大灣小排五水流 經過，被告在水流經過處有施作設置之水泥擋土牆及水泥過 路版之水利設施，堪可認定。
㈡按因不特定之公眾通行、排水所必要之既成道（水）路，於 成立公用地役關係者，該土地所有權人在負擔特定公共利益 目的之社會義務下，其所有權之行使受有不得為違反目的行 為之限制；且該土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍 他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該 道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦 應容忍。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之 法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法治所承 認；既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時；次則於公眾通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必 要（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，復為司法院 釋字第400號解釋理由書意旨所闡述。上述司法院釋字第400 號解釋理由書意旨所指成立公用地役關係之三項要件，雖係 針對私人所有既成道路而論，然私人土地供水路等排水設施 使用之事實，其因供排水、排洪公益目的之必要而由公眾使 用，實與上開既成道路為不特定之公眾通行所必要而供公眾 通行之性質相類似，應可類推適用。易言之，既成水路成立 公用地役關係，亦應符合下列要件：⒈排水設施（含水路本 身）須為供不特定之公眾排水需求所必要者；⒉土地供水路 等排水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；⒊經 歷之年代久遠而未曾中斷。復按依水利法第78條之2、第78 條之4規定，及水利法第78條之4規定訂定之排水管理辦法第
1條、第2條、第3條第2項等規定可知，區域排水設施，係直 轄市管及縣（市）所管為達確保排水機能得發揮排洪功效之 公目的，所興建提供公用之建造物，自屬公物。是私人土地 若有供排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目 的之必要，而由公眾使用，該事實狀態是否成立公用地役之 關係，即應依司法院解釋第400號理由書意旨，檢視其是否 具備上開三要件為判斷。原告主張大灣小排五流經系爭土地 ，被告未經系爭土地全體共有人之同意，擅自在水流經過處 設置水泥擋土牆及水泥過路版，係無權占用系爭土地等情， 被告則抗辯大灣小排五為具有公用地役關係之既成水路，其 為確保排水功能及河防安全，設置水泥擋土牆（即護岸）及 水泥過路版等水利設施，係合法占有行使公用地役權，原告 不得請求拆除等語，揆諸前開說明，本件首應審究被告得否 在大灣小排五流經系爭土地處，設置水泥擋土牆及水泥過路 版等水利設施。經查：
⑴農林航空測量所依據被告提供之系爭土地地籍資料，連線至 「内政部國土測繪中心，國土測繪圖資服務雲」（https:// maps.nlsc.gov.tw/）查詢列印63年2月14日、64年12月8日 、77年1月4日、83年6月10日、96年9月15日、101年9月17日 、105年4月23日航照圖顯示(本院卷第461-474頁)：於63年 間大灣排水已流經系爭土地東南側，水流呈東北、西南走向 ，大灣小排五在系爭土地之東南側滙入大灣排水，當時大灣 小排五尚未興建護岸，系爭土地亦無建物坐落其上；於96年 間系爭土地已有房屋坐落其上，大灣小排五已有設置過路版 ，系爭土地其餘狀況與63年間相同；於101年9月間大灣小排 五兩側已有護岸及過路版等情，由此堪認至遲自63年起迄今 ，大灣小排五流經系爭土地，水路未曾改變且未曾中斷，且 至遲於96年間已有設置過路版之水利設施。
⑵大灣排水於97年1月3日增列為南縣管區域排水，嗣經經濟部 於100年2月23日以經授水字第10020201350號公告大灣排水 屬改制後直轄市管區域排水，排水出口在三爺溪排水，權責 起點在接三爺溪排水處，權責終點在大灣路942巷641弄43號 民宅旁，全長2,457公尺，集水面積8.7平方公里，除下游已 整治段，其餘現況為混凝土砌石坡面，且護岸老舊失修，已 瀕損壞邊緣（本院卷第77、79、121頁）；因大灣排水沿大 灣低地與臺南台地間向南流，於仁德區匯入三爺溪排水，高 程約在5至7公尺，且永康區鹽洲里、蔦松里、三民里及崑山 里(崑山科技大學)附近區域，皆為永康區地勢最低之處，地 表逕流及排水匯集，淹水潛勢甚高，且三爺溪排水為二仁溪 下游段之主要支流，但三爺溪底床低於二仁溪河口平均潮位
，受漲退潮之影響，内水不易排除，如遇颱洪暴雨期間，受 外水倒灌及内水無法排除之現象，將導致三爺溪上游洪水位 皆高於現況地表，三爺溪上游支線無法以重力方式排水，使 大灣排水鄰近淹水問題，伴隨都市發展更為嚴重，經濟部水 利署提出「易淹水地區水患治理計畫-三爺溪排水系統整治 及環境營造規劃報告」（民97年12月），針對三爺溪排水系 統通水斷面不足之問題，利用排水路疏浚或拓寬整治達到導 洪及疏洪之效果，即以排水路整治為主，且為達集水區之設 計保護標準，盡量利用設置滯洪池方式達到滯洪效果，並於 排水路適當位置設溢流堤將中上游水量排入滯洪池，於洪峰 過後以重力排水方式排放滯洪池之内水，滯洪池下游出口則 設直提式閘門外加自動閘門防止外水倒灌，並視需要輔以機 械抽排，低地排水區因受外水影響而無法重力排除之問題， 以增加抽水量或增設防洪措施解決，以上三爺溪排水系統整 體改善工程之經費約需費58.4億元，但受限於政府財政困難 ，無法於短期內籌措足夠經費辦理全段工程整治，考量三爺 溪排水集水區範圍包括數個都市計畫區，約佔集水區面積71 ％，為達短時間内以有限經費收治水之效，擬分三期實施， 第一期改善工程為三爺溪排水中上游（3k＋605〜13k＋011)、 塗庫仔排水及仁德滯洪池（24公頃）；第二期改善工程為三 爺溪排水下游（0k＋000〜3k＋605)、一甲排水、大灣排水、太 子廟中排、大甲四區小排一（含閘門及抽水站）及文賢排水 （含閘門及抽水站）；第三期改善工程為車路墘排水（含閘 門）、田厝排水（含閘門）、仁德排水、土庫溝排水（含閘 門）、上崙排水、三塊厝排水、西機場排水（含閘門）、東 機場排水、虎山排水、後壁厝排水及大甲排水。被告因而於 101年12月提出「大灣排水應急工程」基本設計報告，針對 現況環境條件先辦理部分應急工程，於103年10月先施作「 永康區大灣排水上游段應急工程及永康區大灣排水水閘門及 護岸應急工程」時，將大灣小排五既有溝渠渠底補強，以修 復破損渠底破損及掏空部分及向下加深增加通洪空間便於排 水。該次工程並未拓寬大灣小排五既有溝渠，亦未新建護岸 ，此觀永康區大灣排水上游段應急工程及永康區大灣排水水 閘門及護岸應急工程竣工圖說記載「⒉部分護岸現況雜草叢 生，結構狀況不明，承攬廠商施工前若遇無法植筋，應主動 向監造單位及業主反映，不得變更擅自變更工法。」即明( 本院卷第174頁)。被告再於104年2月間施作「永康區大灣排 水右岸加高應急工程」，將大灣排水主流右岸加高之同時， 考量原舊箱涵為配合加高工程改建原過路版橋（通洪斷面） ，整體河道寬度仍不變，若於打除舊箱涵板橋處並加高復原
，恐無法承受其重量，故將大灣小排五既有破損之過路板拆 除更新，並新建孔箱涵以避免阻塞回堵，及將護岸加高至計 劃高度，此次工程係將大灣小排五既有混凝土或排檔護岸加 高(本院卷第262頁)，並未拓寬既有溝渠，且有被告提出之 經濟部100年2月23日經授水字第10020201350號公告暨附表 編號第152欄節錄影本、工程基本設計圖說、竣工圖說為證( 本院卷第77-79、115-239、247-284頁)，由此足見被告於10 3年、104年施作大灣小排五既有溝渠渠底補強工程、既有混 凝土或排檔護岸加高工程，並未拓寬大灣小排五既有溝渠， 堪以認定。
⑶大灣小排五自上游流經系爭土地外，其水流亦流經其他土地 ，而大灣小排五之水泥擋土牆及水泥過路版等排水設施，並 非僅設置在流經系爭土地處，而係沿大灣小排五之水路設置 ，此據本院至現場勘驗明確(本院卷第403、407頁)；佐以自 63年起迄今，大灣小排五流經系爭土地之路徑未曾改變，且 未曾中斷，且至遲於96年間已有設置過路版之水利設施；又 大灣排水鄰近淹水問題，伴隨都市發展更為嚴重，經濟部水 利署已於97年12月提出「易淹水地區水患治理計畫-三爺溪 排水系統整治及環境營造規劃報告」，被告因而於101年12 月提出「大灣排水應急工程」基本設計報告，於103年施作 大灣小排五既有溝渠渠底補強工程，於104年12月間施作大 灣小排五既有混凝土或排檔護岸加高工程，均未拓寬大灣小 排五既有溝渠等情，已如上述，足見大灣小排五至遲自63年 迄今，數十年來供公眾排水使用，屬地區重要水道，且至遲 於96年間已有護岸設置其上，且於設置之初，土地所有權人 並無阻止之情事，經歷年代久遠而未曾中斷，大灣小排五之 水利設施（含水路）具有公用地役權，至為明確。而被告於 103年及104年在大灣小排五在既有溝渠、護岸，設置水泥擋 土牆及水泥過路版等補強水利設施，係為維持供排水、排洪 ，避免淹水之公益目的所必要，當為公用地役權之正當行使 。
⑷按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共 用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以 登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土 地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之 目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判 決意旨參照）。大灣小排五水利設施（含水路）具有公用地 役關係，已如前述，原告就系爭土地其上大灣小排五流經之 處，固仍保有所有權，但其所有權之行使應受限制，應不得 違反大灣小排五供公眾排水使用之目的，而有容忍之義務，
即不得任意請求拆除遷移。原告主張被告在系爭土地上施作 如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示排水設施，係無權占用，依所有 物返還請求權，請求被告拆除設置在系爭土地上之排水設施 ，並將前開占用土地返還予原告及其他全體共有人，即非有 據。
五、綜上所述，被告在系爭土地上大灣小排五流經處所，施作如 附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示排水設施，為公用地役權之正當行 使，非屬無權占用。從而，原告依民法第767條第1項前段、 中段及第821條之規定，請求被告應將系爭排水設施占用系 爭土地如附圖編號Ａ(面積53.99平方公尺)、Ｂ(面積16.42平 方公尺)、Ｃ(面積35.95平方公尺)、Ｄ(面積99.21平方公尺) 所示部分拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人， 為無理由，應予駁回。
六、依民事訴訟法第78條規定，確定本件訴訟費用由敗訴之原告 負擔；又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，併 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併 此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 張桂美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日 書記官 林彥丞