臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第785號
原 告 林家維
林政陽
上二人共同
訴訟代理人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
被 告 吳靜雯
訴訟代理人 邱煒棠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年10月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人林茂億與被告於民國82年2月24日結婚後 ，林茂億考慮若擔任商號負責人將失去農保資格，遂借用被 告名義擔任陽輝汽車材料行(下稱陽輝材料行)負責人，惟陽 輝材料行實際仍由林茂億管理；林茂億與被告婚後以陽輝材 料行資金購買多筆不動產，分別登記於林茂億及被告名下； 林茂億與被告約於10多年前因感情不睦而分居，嗣被告於10 8年8月至9月間要求離婚，林茂億與被告協商後同意將名下 不動產無償轉讓子女即原告林家維與林政陽，然為避免遭課 鉅額稅金，林茂億與被告約定以逐年贈與方式辦理移轉登記 ，並簽立如附表所示離婚協議書（下稱系爭離婚協議）；茲 因被告故意不繳納房貸，主動表示要違反系爭離婚協議，致 系爭離婚協議第2項所載不動產（下稱系爭不動產）遭拍賣 ，故被告陷於給付不能，應負債務不履行損害賠償責任；系 爭不動產拍定金額為新臺幣（下同）15,699,999元（誤載為 15,699,909元），原告於本案僅各就部分損害請求賠償2,20 0,000元，自屬有據；兩造間前案即臺灣高等法院臺南分院1 09年度上字第286號請求撤銷贈與行為等事件確定判決（下 稱系爭民事判決），已認定系爭離婚協議為利益第三人契約 ，基於爭點效，被告不得再為相反主張；另兩造間前案即本 院111年度重家訴字第1號請求履行離婚協議事件判決（下稱 系爭家事判決），亦已認定系爭離婚協議第5項及附註欄所 約定違約金係懲罰性違約金，故被告據以抗辯不再負擔債務 履行及損害賠償責任，洵非有據；依據系爭離婚協議第5項
約定，應由被告負擔給付房貸，系爭不動產是否設有房貸抵 押與原告所受損害無關等語。並聲明：㈠被告應給付原告林 家維及林政陽各2,200,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告則以：系爭離婚協議約定被告將系爭不動產移轉給原告 ，應係指示給付關係而非利益第三人契約，故原告未取得直 接請求權，無從請求被告賠償損害；系爭民事判決未就系爭 離婚協議是否為利益第三人契約詳加調查，兩造亦未就此充 分攻擊防禦而為適當完全辯論，故本件應不適用爭點效理論 ；系爭離婚協議第5項所載違約金是損害賠償總額違約金， 系爭家事判決確定後，林茂億可經強制執行程序滿足違約金 債務，被告應無庸再負債務履行及損害賠償責任；系爭離婚 協議第5項未約定房貸由被告負擔，被告亦否認不動產價值 即為原告所受損害；原告未具體敘明請求權基礎及損害賠償 項目，復未提出請求金額計算式及相關證據，故其請求為無 理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造間爭執事項
㈠系爭離婚協議是否為利益第三人契約？
㈡原告主張本件係因可歸責於被告之事由，致不能就系爭不動 產辦理移轉登記（即給付不能），請求被告賠償其因債務不 履行所受損害，有無理由？
四、本院得心證理由
老公借用老婆的名義登記為不動產所有權人並辦理房貸，當 老公想要把不動產要回來的時候，自然也應該要併同負擔房 貸，這樣才合理。不能夠說把不動產要回來，卻又要老婆繼 續繳房貸。舉例來說，假設房子價值20,000,000元，房貸有 15,000,000元，如果老婆擅自把房子賣掉，就內部關係而言 ，因為老公同時也不用付房貸了，所以老婆要賠償的金額應 該是5,000,000元，而不是20,000,000元。縱使把不動產要 回來的方式，不是移轉登記在老公名下，而是用贈與的方式 移轉登記在兒子名下，但這部分的本質不會改變。兒子因為 此約定所受到的利益就是差價（也就是積極財產減去消極財 產的差額），而不是不動產的全部價值。現在兒子按房子市 價全部估算賠償金額，卻要媽媽繼續負擔房貸，實在很不合 理，所以兒子敗訴。
㈠林茂億與被告於82年2月24日結婚後，育有2子即原告林家維 與林政陽，嗣於108年9月2日離婚並成立系爭離婚協議，惟 系爭不動產因被告未繳納房貸而遭拍賣，系爭不動產拍定金
額為15,699,999元，故被告已無法移轉系爭不動產所有權等 事實，業據原告提出戶籍謄本3份、離婚協議書影本1份、土 地登記謄本2份、建物登記謄本1份、本院109年度司拍字第2 8號民事裁定影本1份、本院民事執行處109年12月29日南院 武109司執當字第50577號通知影本1份、本院民事執行處110 年4月23日南院武109司執當字第50577號函影本1份、代償證 明書影本1份、本院109年度司拍字第54號民事裁定影本1份 、本院民事執行處強制執行金額分配表影本1份為證（見調 解卷第35頁及第41頁至第43頁、第37頁至第39頁、第45頁至 第53頁、第55頁至第57頁、第71頁至第75頁、第77頁至第79 頁、第81頁至第82頁、第87頁、第95頁至第99頁、本院卷第 45頁），堪以認定。
㈡系爭離婚協議是否為利益第三人契約，係兩造於前案就訴訟 標的以外所主張重要爭點，前案已於確定判決理由中本於當 事人辯論結果為判斷，認定系爭離婚協議為利益第三人契約 之事實，有本院109年度訴字第831號民事判決影本1份、臺 灣高等法院臺南分院109年度上字第286號民事判決影本1份 在卷可稽（見調解卷第119頁至第124頁、第125頁至第134頁 ），足堪認定。除有顯然違背法令或當事人提出新訴訟資料 足以推翻原判斷情形外，於相同當事人間就與該重要爭點有 關所提起其他訴訟，不得再為相反主張，法院亦不得作相反 判斷，以符民事訴訟法上誠信原則（參照最高法院99年度台 上字第1717號民事判決）。被告空言虛稱系爭民事判決未就 系爭離婚協議是否為利益第三人契約詳加調查，兩造未就此 充分攻擊防禦而為適當完全辯論，故本件應不適用爭點效理 論云云，顯非可採。從而，關於系爭離婚協議是否為利益第 三人契約之爭點，依據誠實信用原則，被告於本案不可以再 做相反主張，故本院認定系爭離婚協議為利益第三人契約。 ㈢當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民 事訴訟法第277條前段定有明文。原告既係請求被告賠償其 因債務不履行所受損害，自應就主張有利於己之事實負舉證 責任，如原告未能先證明其主張事實（即可歸責於被告與所 受損害等要件事實）為真，不論被告所辯是否可採，本院仍 應為原告敗訴之判決。原告經闡明後雖稱：「不動產是否設 有房貸抵押，依據系爭離婚協議書第五項(誤稱為第五條)約 定，應由被告負擔給付房貸，不影響原告所受損害」（見本 院卷第105頁及第148頁）等語，惟系爭不動產於系爭離婚協 議成立時即有貸款抵押登記，系爭離婚協議復未特別約定應 塗銷系爭不動產抵押登記，故被告應移轉標的即為設有貸款 抵押登記之系爭不動產，而非未設有貸款抵押登記之系爭不
動產，縱系爭不動產於移轉後遭抵押權人聲請強制執行，仍 難率謂係不完全給付，亦不能逕謂原告所受損害即為系爭不 動產價值。被告與林茂億固為避免遭課鉅額稅金而約定逐年 辦理移轉登記，惟此契約本質並未改變，故原告主張其得請 求被告賠償全部不動產權利價值，並以此為基礎於本案請求 被告賠償部分損害(見本院卷第132頁)，尚非有據。原告雖 主張被告依系爭離婚協議第5項約定應負清償房貸責任，惟 系爭離婚協議第5項條文無此約定，該項約定所謂「其他足 以影響小孩財產權之行為」與「轉售、增貸」並列，故「其 他足以影響小孩財產權之行為」應係指與「轉售、增貸」相 類行為，非令被告負有積極清償系爭不動產房貸之義務，更 非於被告違約時認定原告所受實質損害之約定，故原告此部 分主張亦非可採。姑且不論本件是否符合其他債務不履行損 害賠償要件，原告經本院闡明後既未先證明其所受損害為何 ，本院自應為原告敗訴之判決。
五、綜上所述，原告依系爭離婚協議(債務不履行損害賠償)之法 律關係，請求被告應給付原告林家維及林政陽各2,200,000 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，皆為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐項論述，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 12 月 16 日 民事第三庭 法 官 陳谷鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（參照民事訴訟法施行法第9條：上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程序）。 書記官 呂伊謦
中 華 民 國 111 年 12 月 19 日【附表】
離婚協議書 立書人 男方：林茂億 女方：吳靜雯 茲……決定兩願離婚……約定各項條件如左： 一、…… 二、原登記在女方名下，位於台南市○區○○○街00號之房屋全部，及坐落之土地（地號：東區裕東段0000-0000）全部，需無條件逐年贈與給兩位小孩（即原告）。 三、原登記在女方名下坐落於仁德區正義段之土地，地號0000-0000全部，需無條件逐年贈與給兩位小孩（即原告）。 四、…… 五、雙方在財產贈與過程中不得有轉售、增貸及其他足以影響小孩財產權之行為，若有違者，需無條件賠償另一方新台幣貳仟萬元整。 …… 立書人男方：林茂億…… 女方：吳靜雯…… 證人：林家維…… 證人：林政陽…… 附註：上述不動產之贈與程序，從簽立此書起當月即刻辦理且每年皆需辦理，若無處理需賠償對方新台幣貳仟萬元整。 中華民國108年9月2日