高雄高等行政法院判決
94年度訴字第429號
民國
原 告 甲○○
訴訟代理人 顏宏斌 律師
被 告 陸軍軍官學校
代 表 人 乙○○ ○○
訴訟代理人 蔡明樹 律師
上列當事人間因開除學籍事件，原告不服國防部中華民國九十三
年十月二十日九十三年決字第一三二號訴願決定，提起行政訴訟
。本院判決如下：
主 文
訴願決定、申訴評議決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：
原告係被告九十二年班（正七十二期）電機系四年級學生， 於民國（下同）九十二年三月三日參加「車輛工程學」期末 考試舞弊，先遭被告退學處分，原告不服，提起申訴，經被 告所屬申訴評議委員會決議：「原退學處分退回學員生獎懲 委員會重議。」嗣後被告再於九十二年五月十五日召開學生 獎懲委員會，參加之二十二位委員中，同意開除者有十九票 ，不同意者僅餘兩票，廢票一票；被告乃以九十二年五月二 十九日（九二）新服字第三一九七號令核定原告開除學籍。 原告不服，提起訴願，前經國防部移請被告依學生申訴程序 處理。嗣經被告召開學生申訴評議委員會，評議結果維持開 除學籍處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本 件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定、申訴評議決定及原處分均撤 銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、原告為被告電機系四年級學生，於九十二年三月三日參加「 車輛工程學」考試時，被監考老師丙○○認為有作弊嫌疑， 因此將原告及其他四位電機系學生葉振邦、陳吉雄、溫啟元 、周凱宏以考試舞弊交由校方處理，先由學生代表所組織之 榮譽委員會進行調查，經學生榮譽委員會共同討論案情進行 表決，結果贊成留校查看七票、開除處分四票、大過二次處
分一票；主席以留校查看處分作為結論，報請學生榮譽委員 會輔導執行小組進行審查，輔導執行小組之意見認為應發還 學生榮譽委員會重審，學生榮譽委員會接獲重審之指示後， 再次進行討論表決，結果還是維持原決議。因此，乃由被告 學指部二次呈報校部決議，經校部於九十二年四月二日召開 第一次學生獎懲評議委員會，會中對於原告所涉之案件，經 投票表決結果，評議委員二十一人中，贊成開除六票，贊成 記兩大過兩小過十五票，因此決議引用陸軍軍官學校學員生 學則（以下簡稱學員生學則）第一百零四條第十四項規定， 建議校部予以「記兩大過兩小過」處分。被告考核科於會議 後匯整委員會會議紀錄及決議情形，將全案於四月七日呈送 校長核定。但被告校長之意見認為應予開除，因此批示再議 ，將全案退回學生獎懲評議委員會重新審議。學生獎懲評議 委員會於九十二年四月十日下午第二次召開評議時，表決之 結果贊成開除八票，退學七票、記兩大過兩小過五票，表決 結果再次報請被告校長核定，經核定後批示予退學處分。因 此被告乃以九十二年四月十六日（九二）新服字第二０七一 號令將原告退學。但原告在接獲退學令後向被告提起申訴， 而被告徵詢蘇吉雄、蔡明樹律師意見後認為該退學處分有違 行政程序法，因此被告乃於九十二年五月八日以（九二）新 服字第二六三一號令撤銷原處分，恢復原告等人學生身分。 嗣後被告再於九十二年五月十五日召集獎懲評議委員會，參 加之二十二位委員中，同意開除者有十九票，不同意者僅餘 兩票，廢票一票。被告乃以九十二年五月二十九日（九二） 新服字第三一九七號令為原告開除學籍之行政處分，並於九 十三年六月二十八日以新三字第０九三００四一二六號函將 原告甲○○之申訴予以駁回。
二、按被告之學則規定，學生之違規行為應先行交由學生代表組 成之學生榮譽委員會對全案進行調查表決，並送至學生榮譽 委員會輔導執行小組審查後，送交學生獎懲評議委員會決議 後，再報請校長核定。而被告於九十二年四月二日所召開九 十二年第一次獎懲評議委員會，參與委員二十一人中贊成開 除者僅六票，而贊成記兩大過兩小過者十五票，因此決議建 議學校予以記兩大過兩小過處分，但是呈報被告校長核定時 ，被告校長之批示為「宜考量考核科說明」，要求退回評議 會重新審議。而考核科之說明是建議予以開除，因此被告校 長核定之批示其實就是要開除，並且在批示上強烈明示評議 委員會應該依照考核科之意見予以決議開除。按被告校長本 身並非評議委員會委員，卻以一己主觀之意見，在核定批示 中明示獎懲評議委員會再議，而且明示應決議開除。按獎懲
評議委員均為校內各級主管，以職位而言，均為校長之部屬 。再以軍中倫理而言，評議委員軍階皆為少將以下，以軍人 以服從為天職之特性中將校長之批示絕無違抗之可能。既然 獎懲評議委員會已做出決議，被告校長以個人之職務及階級 ，在批示中明示推翻獎懲評議委員會之決議，其顯係以不正 當之方法影響行政程序正常運作。因為既然依照學則及相關 之規定，學生之獎懲需要學生獎懲評議委員會之決議，因此 該學生獎懲評議委員會之決議，自然有其拘束力，且為決定 之必要程序。如果校長之意見可以推翻學生獎懲評議委員會 之決議，則又何必設立學生獎懲評議委員會決議這一道程序 ，而如果這一道程序是法定必需的程序，則這一道決議程序 之正當性以及不受干擾性，就必須予以維持。而被告校長以 一己之意見破壞法律所規定之必要之制度，顯然已違反行政 處分之正常作業程序，而基於違法之行政程序所做成之開除 處分，自為違法。
三、因為在第一次獎懲評議委員會之決議中，原本主張開除的委 員只有六人，但在第二次開會決議時已增為八人，第一次開 會時沒有人主張退學，第二次決議時已增為七人，而第一次 會議主張記兩大過兩小過之委員有十五人，但在第二次決議 中減為五人。雖然第二次評議委員會議因為沒有請原告等當 事人到場說明，以致被告自認程序違法而自行將行政處分撤 銷。但是顯然在第二次會議中，被告校長之批示已經對委員 之獨立自主意思產生影響，而改變投票傾向。嗣於九十二年 五月十五日召開之第三次獎懲評議委員會時，則同意開除處 分之委員已增至十九票，不同意者僅剩兩票，廢票也只有一 票。由上述歷次開會之過程，可明顯看出只有第一次獎懲評 委員會係在委員自由意識中所為之決議，而在第二次及第三 次會議中，則因為被告校長以職位之權威及軍階之優勢，使 委員有所顧忌，因此而違背自由意識，做出附和中將校長之 批示意見，而違背自己獨立意思之投票結果，否則不可能在 短期內出現如此不同之表決結果。既然該決議係在校長之強 烈明示以職務及軍階雙重威勢影響下所為之非自由意識之決 議，則決議之程序自為違法。而以該違法之決議作基礎所為 之行政處分亦當然違法。
四、另外，本件被告及訴願決定機關均引用軍事學生研究生學籍 規則第四十一條第二款之規定及學員生學則第三十七第一項 第六款之規定作為法律依據。但是依該二條之規定，除了要 考試舞弊之外，還必須是「情節重大」。而所謂情節重大係 不確定之法律概念，何謂重大及不重大，必須要有具體之事 由及理由加以說明。但是綜觀被告之行政處分以及國防部之
訴願決定書中所述，只針對有無考試舞弊加以說明，而關於 「情節是否重大」，則均未在理由中說明。被告雖然提到所 謂考試舞弊有既遂未遂之分，但是對於是否情節重大，則並 未析論。按本件考試是否既遂已甚有疑問，而無論如何，縱 算有考試舞弊也必須符合情節重大之構成要件，才可以做出 開除之處分，但是被告及訴願機關並沒有對「情節重大」一 事說明理由，則其顯然有理由不備之違法。
五、再者，被告在做成處分時，其所謂查有實據所引述者，即為 原告所寫之悔過書，而原告之所以寫悔過書，其原因就是希 望能以自己之坦承獲得諒解，因此才會自認自己的犯行。以 刑事法原理而言，如果經過自白或自首，一定可獲得減輕罪 行。原告之監考老師利用原告企求坦承犯行藉獲減免之心理 ，而引誘原告書寫悔過書，但是卻將悔過書做為不利於原告 之證據，則其取得證據之方法顯有不當。既然當初引誘並要 求原告書寫悔過書，係以原告企求減輕處罰之心理做為前提 ，否則犯罪行為人不可能坦承不法，則依誠信及正當程序， 接受悔過書也等於同意原告企求減免之請求，否則就不應要 求及接受原告書寫之悔過書。因此被告應將原告書寫悔過書 之坦白態度做為懲處之參考，但是被告對於原告書寫悔過書 坦承犯行之行為，卻完全沒有列入考量。按依行政程序法第 八條之規定，行政行為應以誠實與信用方法為之，而被告認 定原告有犯行之依據，係原告之自白書。但該悔過書之取得 係利用原告企求原諒之心理而取得，其既然要原告書寫悔過 書，是利用原告坦承並企求減輕處罰之期待，則被告接受悔 過書，依誠信原則，就應該是在同意此期待之情形下才接受 原告之悔過書，被告不應該推翻此期待，也不應該漠視此期 待。但是被告卻利用原告期待減輕懲處所取得之悔過書做為 不利原告之證據，且事後又不予以考量而減輕處罰，則被告 顯係以不正當之方法取得原告之悔過書（證據），並違反誠 信，則該悔過書實不能當做不利原告之證據。
六、再以證據而言，實際上除了原告所書寫之悔過書之外，被告 並無其他證據足以認定原告考試舞弊。且事實上，原告與其 他被懲處人四人的情節並不相同。以本件原告而言，其雖然 身上帶有小抄，但並未取出，而且監考老師也並沒有看到原 告有拿出小抄抄寫或考試舞弊等動作。真實的情形是原告在 離開考場時，監考老師詢問原告身上有無小抄，原告自己坦 承主動出示，因此該小抄並沒有被監考老師查獲，更沒有以 該小抄作為考試舞弊之證據。按攜帶小抄與拿出小抄抄寫， 二者並不相同，攜帶小抄應該僅屬考試舞弊之預備行為，屬 於未遂，要拿出小抄抄寫才是屬於考試舞弊既遂之行為。如
上所述，原告之悔過書既然因為被告違反誠實信用，以及取 得證據方法違反正當性，因此該悔過書並不能做為認定原告 犯行之依據，且原告實無任何舞弊之行為。被告及訴願決定 機關，顯有對事實未盡詳細調查之違法。而且以原告同案被 懲處之五個人，每個人被查獲之情節不一，被告卻沒有依情 節之不同而為不同之處分，則被告亦違反相同情形相同處理 ，不同情形不同處理之行政法平等原則。
七、另外，學生之學習權及受教育權係憲法保障之基本權利，而 關於人民之權利、義務者或其他重要事項之應以法律定之者 ，應以法律定之，中央法規標準法第五條第二款、第四款定 有明文，再者；人民受憲法保障之自由及權利，僅得於符合 憲法第二十三條之規定下以法律限制之，而涉及如剝奪或限 制人民生命、身體以外之自由權利等重大事項者，如以法律 授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明 確之原則，司法院釋字第四四三號關於層級化法律保留著有 明釋，是立法機關不得以一般、概括、任意的授權行政機關 委任立法，立法機關授權發布法規命令之法律，應就其授權 之內容、目的、範圍作明確之指示，尤其是足以剝奪學生學 習權及受教育之開除學籍處分。本件被告所援引軍事學生研 究生學籍規則，固係依軍事教育條例訂定，惟軍事教育條例 就足以剝奪學生學習權及受教育權之開除學籍處分，並未作 任何明確授權行政機關制定法規命令之明文，是軍事學生研 究生學籍規則第四十一條以學生考試舞弊作為開除學籍之理 由，顯然違反授權明確性原則。且法律授權行政機關制定法 律命令固是因應實際需要，但此種違反權力分立之基本結構 ，不宜無限制之輾轉授權，而失去原先法律保留原則之精神 ，故除非法律本身以明文規定可以再授權，否則被授灌之行 政機關不得於該法規命令內，再度授權自己或更下級之行政 機關制定更細節之規定。惟被告所自行制定之學員生學則， 以軍事學生研究生學籍規則第十條作為制定開除學籍處分之 授權依據，除已違反授權明確性原則外，且軍事學生研究生 學籍規則第十條更超越軍事教育條例規定輾轉授權就開除學 籍等事項授權由各校訂定，而違反法律保留原則。既然是違 反法律保留原則之法規，被告依軍事學生研生學籍規則及學 員生學則所為開除原告學籍之處分，自屬違法之行政處分。八、縱認軍事學生研究生學籍規則及學員生學則關於開除學籍之 規定並未違反法律保留原則及授權明確性原則，惟行政程序 法第七條規定「行政行為應依下列原則為之：一、採取之方 法應有助於目的之達成；二、有多種同樣能達成目的之方法 時．應選擇對人民權益損害最少者；三、採取之方法所造成
之損害不得與欲達成之目的之利益顯失平衡。」此即行政法 上所謂「比例原則」。如前所述，原告只是於別人舞弊情形 被發覺後，自己自動交出小抄而已，其並未有著手舞弊之行 為。而依軍事學生研究生學籍規則第四十一條第二款或學員 生學則第三十七條第一項第六款規定，須考試舞弊，且情節 重大者，始得開除學籍。而原告並無任何抄寫小抄內容之舞 弊行為，核屬考試舞弊未遂，情節非屬重大。但被告未視情 節輕重及事後態度即作成「開除學籍」之處分，其判斷顯有 不當，亦非屬損害最小的方式，且該損害也超過矯正考試舞 弊未遂行為所能獲致之利益，其判斷或裁量顯有方法與手段 不成比例之違反比例原則中之必要性與衡量性兩大原則之情 事，而不具合法性，已剝削原告依憲法應受保障之受教育權 ，而為違法之行政處分。
九、此外，行政程序法第六條規定：「行政行為非有正當理由， 不得為差別待遇。」此即行政法上所謂平等原則，即相同之 事實應為相同之處理，不同之事件則應為不同之處理，除有 正當合法之事由外，否則不得為差別待遇，復依最高行政法 院七十一年判字第八一一號判例意旨：「行政裁量權之行使 ，如違反平等原則或比例原則，仍屬違法。」本件被告前於 九十一年間就學生李介民、邱紫陽、林軒、侯辰儒等四員於 九十年十二月十七日及十八日參加期末考考試期間，夾帶小 抄作弊被查獲，均僅處以大過乙次處分，惟對原告為竟為開 除學籍之處分，顯違反平等原則。
乙、被告主張之理由：
一、依被告學員生學則第十六章「學員生獎懲委員會實施規定」 第一百七十五條第五款規定：「依據本委員會決議，學生獎 懲由人事權責部門於十日內簽報校長核定後公布．．．」也 就是說校長對於「學生獎懲委員會」的決議，依上開學員生 學則規定具有「核定權」，而被告學校校長身為一校之長， 一向對於開除學籍、退學等影響學生前途的處分特別慎重， 而因「核定」與「備查」或「核備」等單純照原決議辦理的 概念，並不相同，有關對於「學生獎懲委員會」懲處學生投 票結果或決議的核定權限範圍，除了審查「學生獎懲委員會 」投票結果或決議的「合法性」外，應該還包括審查它的「 妥當性」，經審查後核定一妥當合法的處分方式對外公布， 倘若被告校長發現「學生獎懲委員會」懲處學生投票結果或 決議有違法之情形，本於行政機關自我糾正之立場，被告校 長自可本於學則規定所賦予的核定權限，將有違法的「學生 獎懲委員會」懲處學生投票結果或決議批示予以退回重審， 校長並未直接決定處分之結果，絕無如原告於起訴狀所言「
憑校長一己之意見破壞法律所規定之必要之制度」之情形， 尤其本件考試舞弊案，原告及其他四位同學在案發當初不斷 運用向監察院、民意代表及媒體陳情等方式，在媒體上塑造 「悲劇英雄」之形象，被告校長承受多方壓力不計個人榮辱 ，更是不敢掉以輕心，一再指示學校各部門從程序到實體務 必合法行事，而最後「學生獎懲委員會」審酌全部卷證決議 ，認定原告等五位同學「考試舞弊情節重大」且「違犯榮譽 制度」，而依軍事學校學生研究生學籍規則第四十一條第二 款「考試舞弊情節重大」及學員生學則第三十七條第一項第 六款「考試舞弊，經查獲而有實據情節重大者」、第九款規 定「違犯榮譽制度者」予開除學籍，被告校長依核定權限審 查結果認上開「學生獎懲委員會」懲處學生之決議為合法， 而予核定發布，此係被告校長堅守合法立場之作為，此項調 查結果，在監察院針對原告等人之陳情所作之調查意見，亦 認同本件考試舞弊案，依上開法規應作開除學籍處分無誤， 況且被告校長對每位學生均視同己出，而原告原本在學校表 現優異而獲選為實習旅長，其考試舞弊經合法處理的結果必 須作「開除學籍的處分」，被告校長是在非常痛心的情形下 核定此項處分，絕非如原告於起訴狀所言「被告校長以個人 之職務及階級，以不正當之方法影響行政程序正常運作。」 其此項主張恐有誤會。
二、本件當初查獲原告考試舞弊行為之監考老師丙○○老師，於 九十二年三月七日接受被告學指部榮譽法庭訪談時已明確證 稱：「當我前往查看，亦發現甲○○拿出小抄，甲○○也知 道我看到他拿出小抄，便立刻收回而欲起立交卷，此時我對 甲○○說：『維新，交卷！』因考量實習旅長尊嚴，並未當 場申斥其行為及寫悔過書，事後收到甲○○以電子郵件寄給 我的悔過書。」已可證明原告確實有作弊行為而非屬其所主 張考試舞弊之預備行為，屬於未遂。又原告在上揭開除學籍 處分後，當初擔任學生榮譽委員會委員參與調查本件之原告 同年級同學丁○○、榮志忠及邱智楷等三位同學見到原告及 其他四位同學在案發當初不斷運用向監察院、民意代表及媒 體陳情等方式，在媒體上散播不實言論，因而良心發現乃向 學校自首：原告等人曾向他們坦承有抄小抄，在核對小抄及 答案卷後，其中又以原告的答案最為完善（按亦即抄的最多 ），而案發後第三天丁○○及榮志忠為求證原告等五人是否 會作答，乃以相同試題對原告等五人實施複試，沒想到原告 等五人不會作答，竟然還是拿書本及小抄出來抄寫二次舞弊 ，而且為了掩飾自己之考試舞弊行為，竟然要求丁○○及榮 志忠念在同學情誼，希望給原告等五人一條生路，而使丁○
○及榮志忠受到迷惑一時不察，製作不實之調查報告將渠等 描述成「原告等五人是正要抄寫之際而被糾舉」讓他們的過 錯減至最低，是依上開證據顯示：原告作弊不但是抄的最多 ，且不知悔改，還唆使擔任學生榮譽委員會委員參與調查本 件之原告同年級同學丁○○、榮志忠製作不實之調查報告二 次舞弊，其考試舞弊之情節，顯係經查而有實據，且舞弊情 節極為重大！況且依其作弊情節以觀，如果此等情節不能謂 之「情節重大」，那恐怕不知何等情節能謂之為「情節重大 」！
三、有關在學員生學則中訂定開除學籍、退學處分的條文是各大 學的普遍作法，被告依大學法第一條的規定也適用大學法的 規定，學員生學則依據國防部頒「軍事學校學生研究生學籍 規則」第十二條、「軍事學校學員生修業規則」第三十一條 訂定學則，前二項規則分別依據軍事教育條例第五條第二項 、第六條第二項、第七條第二、三項及第十八條規定定之， 即屬有法律授權依據，並不違反「法律保留原則」。另外類 似本件爭議事件，司法院釋字第三八０號、第五六三號解釋 及法院實務上最高行政法院在九十一年度判字第三四四號判 決及九十一年度判字第四六七號判決的見解曾經闡釋如下：（一）最高行政法院在九十一年度判字四六七號判決中曾引用有 謂：「按憲法第十一條關於講學自由之規定，係對學術自 由之制度性保障，就大學教育而言，應包含研究自由，教 學自由及學習自由等事項。大學法第一條第二項規定：『 大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自 治權。』其自治權之範圍，應包含直接涉及研究與教學之 學術重要事項，為司法院釋字第三八０號解釋在案。準此 可知，大學自治之事項，即屬學術自由之事項，包含研究 自由，教學自由及學習自由等事項，除法律別有明文規定 者外，應任諸大學自由決定，在此自由決定之自治範圍內 ，並無法律保留原則之適用。申言之，大學自治為憲法保 障學術自由所應建制之範圍，大學因而有自治權，無待於 法律之授與．．．。」
（二）次按司法院釋字第五六三號解釋：「．．．大學自治既受 憲法制度性保障，則大學為確保學位之授與具備一定之水 準，自得於合理及必要之範圍內，訂定有關取得學位之資 格條件．．．為維持學術品質，健全學生人格發展，大學 有考核學生學業與品行之職責，其依規定程序訂定有關章 則，使其成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以 退學處分，亦屬大學自治之範疇；立法機關對有關全國性 大學教育事項，故得制定法律予以適度之規範，為大學於
合理範圍內仍享有自主權。」
（三）最高行政法院九十一年度判字三四四號判決有謂：「．． ．又按司法院釋字第四四三號解釋理由書明載：『憲法第 七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各 種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以 法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令 予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或 法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝 奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主 義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限 制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布 命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。』又 各大學之教學，研究、學習等學術活動，甚為複雜多樣， 且各具特性，以法律就學術活動有關事項為高密度之規範 ，實有困難；加以大學具有自治權，則法律就有關學生權 利義務之事項，以低密度之規範為已足，苟其對大學學生 之基本權利義務已為最低條件之事項，而將其具體事項授 權主管機關以命令定之，或再授權由大學於學則訂之，即 不得認係違反法律保留原則，授權明確原則或再授權禁止 原則。」綜上所述，原告以「軍事教育條例」未授權「軍 事學校學生研究生學籍規則」訂定有關學生開除處分係違 反法律保留原則，授權明確原則等，顯屬誤解。四、按「受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於 其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應 尊重教師及學校本於專業及對事實真相之熟知所為之決定， 僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予以撤銷或變更」 司法院釋字第三八二號解釋理由書業予闡明。被告基於培養 學生不能達軍事教育目的之考量，而於學員生學則中明定「 考試舞弊，經查獲而有實據情節重大者」及「違犯榮譽制度 者」應予以開除學籍，係學校本於專業之考量，不能謂此而 認被告開除學籍之處分屬違法之行政處分。又大學以研究學 術、培育人才、提升文化、服務社會、促進國家發展為宗旨 （大學法第一條第一項）。大學作為教育機構並肩負發展國 民道德、培養學生健全人格之任務（憲法第一百五十八條及 教育基本法第二條第二項參照）。軍事教育條例第一條第一 項：「為健全軍事教育，培養軍事人才，以奠基國防力量， 特制定本條例。」；第一條第二項：「本條例未規定者適用 其他法律規定。」由此觀之，軍事教育條例係大學法之特別 法。軍事教育為國家整體教育之一環，大學法第一條第二項 「大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自
治權」於軍事教育亦有適用。軍事教育為國家整體教育之一 環，以培養軍事人才，健全軍事、奠基國防為本的教育目標 。（參照軍事教育條例第一、二條）其教育特色係針對軍需 ，以建軍、備軍為基礎，建立忠於國家及敦品立德之核心價 值，武德、武藝等就成為不可或缺的教育理念。軍隊存在的 價值在於保衛國家安全、而國家安全有賴軍隊做後盾，軍隊 的戰力除有形的國防武器外，更須有卓越的軍事專業領導人 （指揮官）帶領整個部隊，卓越的軍事專業領導人就必須具 備超敵的指揮用兵才能、戰鬥技能、服從的精神與犧牲的志 節。軍官養成教養（軍事教育）的目的，即是在培養軍事專 業特色的學生為依歸，進而在戰場上克敵致勝以保衛國家。 而被告為唯一專門培育陸軍軍官之學院，教育學生目的在培 養未來軍中領導幹部，使其擁有堅強的道德勇氣足以面對戰 場，故除一般性大學科系的通識、專業課程外，尚有軍事領 域之「軍事訓練」、「武德陶鑄」、「體能鍛鍊」等構成「 軍官人格養成」的教育目標。為達成此一教育目標，透過平 時生活管理、學生榮譽制度及學生實習幹部制度而實現，進 而建立對自我品德倫理的提昇及對團隊的責任感、榮譽感等 認同，而具體作法於學校平時生活管理強調不說謊、不欺騙 、不偷竊、不作弊等學生的榮譽信念的落實。準此，在對軍 人（軍官）人格養成教育中，其考試舞弊是否已達「情節重 大」有比一般大學院校更為嚴格的審查標準（否則不足以擔 任未來的領導幹部），依上開證據顯示原告考試舞弊行為其 情節確屬重大無誤。被告依此予以開除，並未違反比例原則 之必要性與衡量性。
五、原告另主張被告於九十一年間就學生李介民、邱紫陽、林軒 、侯辰儒四員之考試夾帶小抄作弊被查獲，均僅處以大過乙 次處分，而對本件被告卻處以開除學籍處分，認有違反行政 法上之「平等原則」云云，然如上所述，原告之作弊情節， 可謂駭人聽聞極為重大，而上揭學生李介民、邱紫陽、林軒 、侯辰儒四員之考試夾帶小抄作弊之情節均未如其重大，被 告作不同處理，並未違反行政法上之「平等原則」。 理 由
壹、程序方面：
一、本件被告代表人原為楊國強，於本院審理中變更為王根林， 並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「大學為確保學生學習效果，並建立學生行為規範，應訂 定學則及獎懲規定，並報教育部備查。」、「為健全軍事教 育，培養軍事人才，以奠基國防力量，特制定本條例；本條 例未規定者，適用其他法律之規定。」大學法第二十五條之
一第一項、軍事教育條例第一條分別定有明文。又被告依據 上開法律規定所頒布之陸軍軍官學校學員生學則第一百七十 六條規定：「總則：一、依據大學法第三章第十七條辦理。 二、本校為確保學員生權益，特設置學員生申訴評議委員會 （以下簡稱本會）。三、本會職權為依據校規，處理學員生 申訴事項。四、申訴範圍：．．．（二）不服學生榮譽委員 會或學員生獎懲委員會裁定之申訴案件。」同學則第一百七 十九條第一款規定：「處理程序：一、本校學員生應於所申 訴事件發生之日起七日內以書面提出申訴，申訴案件情況特 殊雖逾越期限，本會應建議給予申訴。」本件被告主張原告 於九十二年五月二十九日收受原處分，未依規定於七日內提 出申訴，卻遲至九十三年二月始向陸軍總司令部提出申訴， 顯已逾期，故本件起訴不合法，應予駁回云云。然查，本件 被告就原告考試舞弊乙節，原作成退學之處分，原告不服， 提起申訴，經被告所屬申訴評議委員會決議「原退學處分退 回學員生獎懲委員會重議。」嗣經獎懲委員會於九十二年五 月十五日重議結果，經被告核定改為開除學籍處分，原告不 服於九十三年三月十五日，向國防部提起訴願，經國防部訴 願審議委員會認原告對該處分未經申訴，即提起訴願，乃依 大學暨專科學校學生申訴案處理原則第二十一點第二款規定 ：有關學生不服退學或類此之處分，未經學校申訴途徑逕行 提出訴願者，須將該訴願案移由學校依照學生申訴程序處理 ；因此將本件移由被告依學生申訴程序處理等情，此有被告 九十二年五月二十九日（九二）新服字第三一九七號令、原 告訴願書、國防部訴願審議委員會九十三年五月三十一日訴 誠字第０九三００００三七七號函等影本附原處分卷（詳見 檔號00000000違紀案件處理卷第五三頁起）可稽。 又被告收受上開國防部訴願審議委員會函件後，即先行委請 蔡明樹律師（即本件被告訴訟代理人）就本件申訴是否逾期 提供法律意見，經該律師研究後提出法律意見，認上開學員 生學則第一百七十九條第一款規定七日之申訴期間，少於訴 願法規定之訴願期間三十日，有違憲之嫌，鑑於本件之情況 特殊（原退學處分已被撤銷，被告另作成開除學籍之處分， 雖該處分已明文教示原告如不服該處分，得循申訴管道救濟 ，但此種情形原告可能不易明辨），故而建議被告宜依上開 學員生學則第一百七十九條第一款後段規定給予申訴，以避 免爭議乙節，此有該律師九十三年六月八日研究意見書影本 附原處分卷足稽（詳見檔號00000000違紀案件處理 卷第六七頁起）。嗣後被告亦依上開律師研究意見書之建議 ，依上開學則第一百七十九條第一款後段規定，以本件申訴
案件情況特殊，原告雖逾越申訴期限，仍給予申訴，於法尚 無不合。則被告嗣後再以原告申訴逾期為由，主張本件起訴 不合法，顯有違誠信原則，自不足採。
貳、實體方面：
一、按「大學為確保學生學習效果，並建立學生行為規範，應訂 定學則及獎懲規定，並報教育部備查。大學學生保留入學資 格、轉學、轉系（組）所、休學、退學、成績考核、學分抵 免、暑期修課、服兵役與出國之學籍處理、雙重學籍及其他 與學籍有關事項，由各大學依相關法令之規定，納入學則規 範，並送教育部備查。」大學法第二十五條之一定有明文。 次按「為健全軍事教育，培養軍事人才，以奠基國防力量， 特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」 、「基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校辦 理，其類別及宗旨如下：一、大學教育：以培養國軍指揮、 科技及參謀軍官、士官為宗旨；得設立正期班、二年制技術 系、四年制技術系或同等班隊。．．．前項第一款至第三款 學生入學方式、入學資格、修業年限、成績考核、學籍管理 、畢業資格、學位授予、畢業證書發給等事項之規則，由國 防部會同教育部依相關教育法律定之。」軍事教育條例第一 條、第五條第一項第一款、第二項亦有明文。又被告依據上 開法律規定，就被告學校學生有關退學、成績考核、學籍處 理等事項，由被告依相關法令之規定，納入學則規範，並於 其頒布之陸軍軍官學校學員生學則第三十七條第一項第六款 、第九款規定：「開除：一、有左列情形之一者，應予開除 學籍：．．．（六）考試舞弊，經查獲而有實據情節重大者 。．．．（九）違犯榮譽制度者。」核上開學員生學則規定 並無違反法律保留原則及授權明確性原則，本院自得加以適 用。
二、本件原告係被告九十二年班（正七十二期）電機系四年級學 生，於九十二年三月三日參加「車輛工程學」期末考試舞弊 ，先遭被告退學處分，原告不服，提起申訴，經被告所屬申 訴評議委員會決議：「原退學處分退回學員生獎懲委員會重 議。」嗣後被告校部再於九十二年五月十五日召開學生獎懲 委員會，參加之二十二位委員中，同意開除者有十九票，不 同意者僅餘兩票，廢票一票；被告乃以九十二年五月二十九 日（九二）新服字第三一九七號令核定原告開除學籍。原告 不服，提起訴願，前經國防部移請被告依學生申訴程序處理 。嗣經被告召開學生申訴評議委員會，評議結果維持開除學 籍處分等情，業據兩造分別陳明在卷，復有上開被告令、原 告訴願書、國防部訴願審議委員會九十三年五月三十一日訴
誠字第０九三００００三七七號函及訴願決定書等影本附原 處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：伊與其他四位同時 被開除學籍之同學之作弊情節並不相同，其只是夾帶小抄， 但並未取出，是屬考試舞弊之預備行為，屬於未遂，卻遭開 除學籍處分，該開除學籍處分違反行政法上之比例原則及平 等原則等語，資為論據。
三、經查，原告為被告電機系四年級學生，於九十二年三月三日 參加「車輛工程學」考試時，因未準備充實，又企圖獲取較 高成績，竟於事前將該科考試範圍之題目，預先以縮小影印 之方式，製成小抄，方便攜帶及隱藏，以利其考試抄寫，嗣 當日該科考試已進行約四十分鐘時，經監考老師丙○○依序 發現學生陳吉雄、葉振邦、溫啟元、周凱宏及原告於考試中 將小抄握於手中或置於考卷下作弊，監考老師立即終止渠等 考試，並沒收其小抄等情，業據證人丙○○到庭證述明確， 復有被告學指部榮譽法庭訪談紀錄（詳見檔號000000 00違紀案件處理卷第四二頁起）、原告自白書（附於申訴 卷內）及原告等製作之小抄等原本（附於檔號０九二／０六 ０五／二／一一學生退休學卷第二頁證物袋內）附卷可稽， 洵堪認定。原告雖主張其係在作答完後，剛拿出小抄即被老 師發現，而終止考試，故屬作弊未遂，其考試舞弊，尚非屬