臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第1040號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 莊文全
選任辯護人 曾邑倫律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第10679號），本院判決如下：
主 文
莊文全販賣第一級毒品，共參罪，各處有期徒刑拾伍年肆月，應執行有期徒刑拾伍年陸月。
未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）、販賣毒品所得共新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、莊文全明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於 販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以其所有之不詳 廠牌手機1支（搭配門號0000000000號之SIM卡1張）作為聯 絡工具與賴敬智持用門號0000000000號聯繫後，分別於附表 所示之時間，在附表所示地點，以附表所示之金額（數量不 詳），販賣第一級毒品海洛因予賴敬智共3次。嗣經警就上 揭莊文全持用之行動電話門號向本院聲請並實施通訊監察， 始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定 其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官 自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明 無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其 得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最 高法院107 年度台上字第1306號裁判意旨參照）。又為確保
被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之 反對詰問，其陳述固始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 。惟於有刑事訴訟法第159條之3之情形，被告不能行使詰問 ，而法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辨明之 防禦機會時，仍應認合於詰問權之容許例外。法院採用該未 經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院107年度台 上字第2167號裁判意旨可參）。本案被告並未釋明證人賴敬 智於檢察官偵訊時所為證述，有何顯不可信之情況，原則上 即應認證人賴敬智於偵查所為證述具證據能力；況賴敬智已 於111年5月4日死亡，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結 果1紙在卷可稽（本院第73頁），而有例外未能傳喚到庭接 受被告對質詰問之情形，又本院審判時已踐行法定證據調查 程序，提示證人賴敬智偵訊筆錄予被告及辯護人表示意見， 則參諸上開最高法院裁判要旨，證人賴敬智偵訊中所為之證 述應具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之3第1款定有明文。本案證人賴敬智已於1 11年5月4日死亡，業經敘明如前，本院審酌賴敬智係於111 年2月24日警詢時就被告上述犯罪事實為證述，當時距離本 案犯罪事實發生日未久，對案發經過記憶猶新，可立即反應 所知，不致因時隔日久遺忘案情，且較少權衡利害得失或受 他人干預，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實 之指證，或事後串謀而迴護被告之機會。而觀證人賴敬智警 詢筆錄之製作，並無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止 夜間詢問之規定，詢問時復已踐行告知義務等法定程序，且 伊於警詢中之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無筆 錄有何違法或不當取得之情形；是伊警詢證述內容之形成， 顯係出於自由意志而為證述，又查無其他證據足使本院認伊 於警詢之證言，有何違法取供之情事。依上開條文及說明， 證人賴敬智於警詢之證述內容，性質雖屬傳聞證據，但就警 詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，該 警詢筆錄客觀上具有可信之特別情況，且該警詢筆錄內容就 犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否 所必要，蓋其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同 一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代， 亦無由達到同一目的，應認證人賴敬智於警詢之證言例外具 有證據能力。
㈢再者，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。經查，本案中就被告以外之人於 審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其 餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證 據，關於證據能力方面，被告及其辯護人均同意具證據能力 ，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等 審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷， 認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事 實之基礎。
㈣本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證 據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有於附表所示時間，在附表所示地點與證人 賴敬智碰面，並以附表所示之代價，交付數量不詳之海洛因 予證人賴敬智等情不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品予證 人賴敬智之犯行，辯稱：伊係與證人賴敬智合資購買毒品， 並不是販賣云云。
㈡經查：
⒈被告有於附表所示時間，在附表所示地點與證人賴敬智碰面 ，交付數量不詳之海洛因予證人賴敬智，並取得附表所示之 價金等情，業據被告所不爭執，核與證人賴敬智於警詢、偵 訊之證述相符（警卷第25頁至第34頁、偵卷第54頁至第55頁 ），且有被告使用門號0000000000號與證人賴敬智使用門號 0000000000號通訊監察光碟暨譯文、本院110年度聲監字第5 08號、110年度聲監續字第703號通訊監察書各1份在卷可佐 （警卷第41頁至第45頁、第95頁至第101頁），而證人賴敬 智有施用毒品之前案紀錄，此有其之臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參（本院卷第77頁至第99頁），可見證人賴敬 智確有取得毒品之需求，且依其自身經驗亦能證實取得毒品 之類別、價值，是證人賴敬智於附表所示時間，在附表所示 地點，自被告取得不詳數量之海洛因，並交付被告相應之價 金等情，應屬事實，堪予認定。
⒉被告固以前詞置辯，然按毒品交易不必然以現貨買賣為常態 ，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約
存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情 形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易 後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利 施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以 販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參 照）。申言之，被告所為是否構成販賣、或僅構成幫助施用 毒品，應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，亦 即被告究係立於賣方之立場、而於向上游取得貨源後獨立為 出售之交易，抑或立於買方立場、而代為聯繫購買且從無從 中取利之意。若被告接受買主提出購買毒品之要約後，均單 獨向上游取得毒品再交付買主，過程中獨占與毒品上游提供 者的聯繫管道，以維持其本身直接與買主為毒品交易、便宜 從中取利之交易模式，則此當仍屬於毒品危害防制條例所規 定之販賣行為，蓋因行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣 、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之 主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因。 ⒊證人賴敬智於警詢證稱：我與莊文全都是以門號0000000000 號聯絡後，他會跟我約定地點交易毒品……110年10月8日通話 後他馬上就到了，約是17時30分，在高雄市美濃區自強衔一 段與美興街口，由莊文全將毒品拿給我，我拿到毒品後將錢 拿給他，本次交易1小包海洛因粉末，花費新臺幣1000元……1 10年10月22日通話後，在高雄市○○區○○○路00○0號統一超商 新林眾門市前，購買第一級毒品海洛因1小包，花費新臺幣1 000元……110年10月27日通話後，約是21時35分，在高雄市○○ ○○○○路00○0號統一超商新林眾門市前，莊文全獨自前來跟我 交易毒品，我把錢拿給他，本次購買1小包第一級毒品海洛 因，價錢是新臺幣1000元等語（警卷第29頁至第34頁）；又 於偵訊證稱：110年10月8日當天莊文全有把海洛因1包給我 ，我當場交給他1千元……110年10月22日我們是在超商旁邊交 易，我是跟他買1包，我給他1千元，他好像用菸盒或衛生紙 包起來拿給我，好像有多，所以我事後還他……110年10月27 日也是在超商那裡，我跟他買1千元1包海洛因，當天早上他 說他不做了，但晚上還是拿來賣我等語（偵卷第55頁），是 證人賴敬智證述與被告拿取毒品之方式均為一手交錢一手交 貨，而證人賴敬智為有毒品前科之人，應當知悉販賣毒品之 罪責，其卻於警詢及偵訊均表示係向被告購買毒品，未提及 係委由被告向他人購毒或與被告合資，是就其主觀認知而言 ，被告係立於賣家之地位出售毒品。
⒋又證人賴敬智與被告間並無宿怨，證人賴敬智經檢察官告以 偽證罪之處罰規定後，應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險，執
意指稱被告有交付毒品並收取金錢之理。佐以通訊監察譯文 中雖未明確談及雙方會面之目的，但綜合其等前後語意、交 談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況中 ，常見之兩方約定見面交易之方式相符，況證人賴敬智稱11 0年10月8日譯文所提之「紅綠燈賣麵包這裡」是指美濃夜市 ；110年10月22日譯文所提之「拿錯了，裡面五個，你看一 下」意思是被告拿錯了，我要跟他買1包他拿成5包給我、「 禾聯家電 喜來登」是指統一超商新林眾門市附近，核與被 告坦承雙方見面之地點相符，且被告亦自陳有拿錯毒品之情 ，是證人賴敬智既能詳陳其購買毒品之對象、購買毒品種類 、交易地點、數量、價格等細節，所述內容又與監聽譯文相 符，可見證人賴敬智所言非虛。而被告雖一再辯稱係與證人 賴敬智向「阿文」合資購買毒品，然從被告與證人賴敬智之 通訊監察譯文中，均未見有「阿文」之存在，且毒品為價格 高昂又難以取得之違禁物，通常若於合資之情形，參與合購 之買方均會約明彼此所出價額、可得分配之毒品數量，以免 不公，然本案均未見被告有與證人賴敬智約定上開事項之具 體事證，反而皆是證人賴敬智向被告拿取固定金額之毒品， 顯與合資購毒之常情迥異，況證人賴敬智與「阿文」不熟識 ，證人賴敬智無法單獨向被告之毒品來源購得毒品，亦為被 告所肯認，是證人賴敬智就被告之毒品貨源為何人、買賣價 格為若干等節一無所知，其對於被告究竟向上游何人購買多 少毒品、相應價量如何、是否從中賺取差價、利潤為何等節 ，均無從置喙，只能任由被告決定，揆諸上開說明，被告係 獨占與毒品上游提供者的聯繫管道，以維持其本身直接與買 主為毒品交易、便宜從中取利之交易模式，當仍屬於毒品危 害防制條例所規定之販賣行為，是被告一再辯稱其係與證人 賴敬智合資購毒，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒌按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承 ，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普 遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非
圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院 87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有 償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故 無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓 與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照 ），查毒品價昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將海洛 因交付予證人賴敬智並收取金錢，自係其間有利可圖，足見 被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告有於事實欄所示之時 、地販賣第一級毒品應堪予認定。被告及辯護意旨辯稱其與 證人賴敬智係合資購買，並無營利意圖云云，尚無可採。 ㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度 行為，各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告所犯附表之3罪間，犯意各別，行為互異，均應予 分論併罰之。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。再者，刑法第59條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕， 認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨 參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金。」然同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤
毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實所犯販賣 第一級毒品海洛因之犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，被告出 售對象僅一，且屬早有施用海洛因習慣之人，業如前述，而 其販賣之次數僅3次，獲利3千元，犯罪情節較諸販毒集團實 屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級 毒品維生之販毒集團重大，而刑罰除制裁功能外，亦寓有教 育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早 日復歸家庭及社會，經審酌以上各情，倘就被告上開販賣海 洛因之犯行，科以最低度刑，仍不免予人情輕法重之感，且 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與 不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上開 販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規 定，就犯罪事實之犯行，均予以酌量減輕其刑。 ㈢爰審酌被告前有不少之財產犯罪，素行不佳，又非法販毒謀 利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展 ，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對 他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒 品予他人，且犯後飾詞狡辯，實不宜寬待，惟念其販賣毒品 之次數、對象不多，並無廣為散發毒害之情，兼衡被告自陳 入監前以在市場賣菜維生，未婚，無子，高職畢業之智識程 度，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。又考量被告年紀，果若本院量以被告較 長之執行刑，勢必使得被告更難以回歸社會，重新體會作為 人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見 此種刑之量定對被告及社會均未有益處，故審酌被告若能改 過遷善，早日回歸家庭與社會，且參諸刑法第51條第5款原 係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰定如主文所示 之應執行刑，以期兼顧對於被告之警示及更生。四、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制 條例第19條第1項定有明文。查未扣案不詳廠牌行動電話1支
（搭配門號0000000000號之SIM卡1張），為被告犯本案犯罪 事實所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法 第38條第4項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表 所示之各次販賣毒品實際所得，雖未據扣案，然既屬被告所 有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官陳于文到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 27 日 刑事第九庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹淳涵中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 販賣對象 交易時間 交易地點 交易金額 （新臺幣） 1 賴敬智 110年10月8日下午5時30分 高雄市美濃區自強街一段與美興街口 1000元 2 賴敬智 110年10月22日下午6時39分至47分間 高雄市○○區○○○路00○0號統一超商前 1000元 3 賴敬智 110年10月27日晚上9時35分 同上 1000元