臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度交簡上字第155號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林同民
選任辯護人 陳威延律師
上列上訴人等因被告公共危險案件，不服本院111年度交簡字第1
736號中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方檢察署110年度撤緩偵字第274號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於禁戒保安處分之宣告撤銷。
上開撤銷部分，林同民應於刑之執行前，令入相當處所或以適當方式，施以禁戒陸月，禁戒處分以保護管束壹年代之。其他上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第348條規定於民國110年6月16日公布，同年 月18日生效施行，而本案係於110年11月19日繫屬本院，並 非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前規定之 案件，故應適用修正後刑事訴訟法第348條之規定，先予說 明。又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示 僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。
二、本件依檢察官、上訴人及辯護人之上訴書所載，及檢察官、 上訴人及辯護人於本院審理程序中，陳稱僅就原判決量刑部 分上訴，就原判決認定之事實、引用之證據、適用法條及罪 名均不爭執（本院二審卷第102、145、146頁），顯係就原 判決所處之刑上訴。而量刑與原判決事實及罪名之認定，可 以分離審查，是本院以經原審認定之犯罪事實及論罪為基礎 ，僅就原判決所處之刑是否合法、妥適予以審理；有關犯罪 事實、所犯法條（論罪）等部分，均如第一審判決書所載之 事實、證據及理由（如附件）。
貳、上訴論斷之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：
(一）按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢 察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、 辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基
礎，此有最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上 大字第5660號裁定可稽。
(二）又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書，得作為證據，刑事訴訟法第159條之4第1 款定有明文。因此，司法機關依據被告前案實際執行、 入出矯正機關、法院裁判等，所製作彙整之刑案資料查 註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等，除顯有不可信之情 況外，均屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書， 得作為證據。
(三）經查，本案檢察官提起公訴，主張被告林同民構成累犯 並應加重其刑，已具體指出證明之方法，即刑案資料查 註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等；且此經法院踐行調 查、辯論程序，則有審判筆錄可證。是以，被告前確曾 於108年間因相同之酒後駕車案件，由臺灣臺南地方法院 以108年度交簡字第1609、151號判決分別處有期徒刑2月 、3月（判決詳原審交易字卷一第21、25頁），並定應執 行有期徒刑4月確定(裁定詳原審交易字卷一第29頁）， 被告入監後於109年1月2日出監執行完畢，5年内故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，法院自應依司法院 釋字第775號解釋及上揭最高法院刑事大法庭裁定，依刑 法第47條第1項論以本案被告累犯及審酌加重其刑。 (四）至原審判決援引最高法院刑事大法庭111年4月27日110年 度台上大字第5660號裁定之理由，未論以本案被告累犯 及加重其刑，僅將被告前案紀錄等列入刑法第57條第5款 「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，亦非無見。然 民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件 有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文；本法第51 條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以 大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判 。但大法庭裁定内之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高 法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦定有明文。 因而，原審所援引上揭最高法院刑事大法庭裁定理由之 旁論，超出裁定主文，本應無拘束力，原審竟逕予援引 ，將本應依法適用刑法第47條第1項累犯規定並加重其刑 一事，改以刑法第57條第5款評價審酌，自有適用法律違 法不當之處。
(五）綜上所述，原審判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟 法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷， 更為適當合法之判決。
二、被告林同民及辯護人上訴意旨主張：
(一)被告應無禁戒之必要：
⒈依被告衛生福利部嘉南療養院司法精神鑑定報告書（以下 簡稱「系爭鑑定報告書」）：「但由於本次鑑定結果，林 男於酒駕行為時並無刑法第87條第1項或第2項的情形，故 依法應無保安處分的適用。」所載，系爭鑑定報告應認為 被告並無保安處分之適用及必要。「禁戒」既屬保安處分 之範疇，則被告應無禁戒之適用及必要。然原判決卻援引 系爭鑑定報告書内容，作為判處被告應施以禁戒6月，顯 非適當。
⒉被告林同民之情形不符合刑法第89條第1項規定「酗酒」之 要件。
雖所謂酗酒成癮，應係指慢性、長期性無法自制之一種病 態性飲酒，造成酒精依賴及濫用而言。然其程度應達重度 依賴之情形，且反覆酗酒爛醉，喝醉後1、2天仍處於酩酊 狀態，引發社會適應困難而言，而非有酒精依賴或濫用即 屬刑法第89條第1項規定之「酗酒」。經查，被告為警測 得之呼氣酒精濃度為每公升0.30毫克，並未超出標準值甚 多，而被告亦無喝醉後1、2天仍處於酩酊狀態，引發社會 適應困難，又系爭鑑定報告書亦未認定被告有「重度依賴 酒精」之情形，依臺灣新北地方法院103年度交易字第139 號、臺灣臺南地方法院110年度交易字第339號等刑事判決 之見解，被告應無刑法第89條第1項規定之「酗酒」情形 ，故原判決認定單以被告有酒精依賴即認定其符合刑法第 89條第1項規定之「酗酒」，實非妥適。
⒊被告之情形不符合刑法第89條第1項規定「『因』酗酒而犯罪 」之要件。
參照最高法院93年度台上字第6880號刑事判決意旨，因酗 酒而犯罪者，始得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處 所，施以禁戒，若非因酗酒而犯罪者，自無依刑法第89條 第1項規定，施以禁戒。依系爭鑑定報告書内容，縱使被 告於行為前有喝酒之情形，但並未因此導致其辨識其行為 違法（辨識能力）與依其辨識而行為之能力（控制能力） 都未達顯著減低之情況。申言之，被告係出於本身之辨識 能力及控制能力而為本案犯罪行為，並非因酗酒而犯罪， 依上開實務見解，自無依刑法第89條第1項規定，施以禁 戒。
⒋系爭鑑定報告書並未建議對於被告施以禁戒或應禁戒之期 間，而從原判決亦看不出其認為被告應施以禁戒「陸月」 期間之理由，是原判決判處被告應施以禁戒「陸月」期間 實屬過長，且原判決未記載有判決不載理由之違誤。
(二)原判決判處被告林同民有期徒刑4月，量刑過重，請鈞院 從輕量刑。
⒈被告觸犯刑法第185條之3之罪，確有不該，惟審酌：⑴被告 酒醉之程度（違反義務之程度）：被告呼氣之酒精濃度數 值為每公升0.30毫克；⑵依被告使用交通工具之種類（犯 罪之手段）：本件被告駕駛普通重型機車；⑶酒後駕車所 引發之實害（所生之危險或損害）：被告駕車未肇事；⑷ 被告犯後態度：被告犯後於偵查中坦承犯行，態度良好； ⑸被告之生活狀況、品行及智識程度：參考被告之衛生福 利部嘉南療養院司法精神鑑定報告所載：被告國小國中成 績中等，性格溫和，與同學師長相處融洽，無擔任幹部或 特別表現，學歷為高職商科畢業，因經濟考量未繼續就學 ，無逃學與曠課等情事（參系爭鑑定報告第4頁）；因情 緒問題門診就醫20多年，108年起斷續在新營醫院住院， 進看守所時已在其日間留院兩個多月（參系爭鑑定報告第 5頁）；初診時間有接受心理衡鑑的魏氏成人智力測驗第 三版中文簡式版評估其智力，顯示當時整體智能FIQ=81， 與常模相較屬於中下智能，其語言智商分數VIQ=92，也屬 於中等範圍，操作智商分數PIQ=69，亦屬於較低範圍（參 系爭鑑定報告第6-7頁）。推估病前智商FIQ=107，VIO107 ，PIQ=106，因FIQ與PIQ達顯著差異(大於等於26)，無法 排除瀰漫性腦傷；有憂鬱症接受治療30-40年並曾住過院 五次、以及疑似癲癇、糖尿病、高血壓、高血脂（參系爭 鑑定報告第7頁）；本次測驗結果：個案全量表智商屬於 「中下」程度，語文智商屬「中下」程度，作業智商屬「 臨界」程度。推估指數分數方面，個案語文理解、工作記 憶以及，處理速度皆屬「中下」水準，知覺組織屬「臨界 」水準（參系爭鑑定報告第9頁）。
⒉本案是被告第3次因酒後駕車之違法情事為警查獲，此為原 判決所為之認定，而參酌其他有3次酒駕犯行之行為人之 刑事判決，不乏考量其案情而判處有期徒刑2月者，而本 件量刑因子已如上述，與上開其他有3次酒駕犯行之行為 人之刑事判決，並無特別須加重之量刑因子，足見原判決 判處被告有期徒刑4月，實屬過重，為此，懇請鈞院從輕 量刑等語。
三、撤銷原判決及駁回上訴之理由
(一)禁戒處分部分(即撤銷原判決部分)
⒈按因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於 刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒，刑法第89條第1 項定有明文。另按保安處分係對受處分人將來之危險性所
為之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。 我國現行刑法採刑罰與保安處分之雙軌制，要在維持行為 責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能 ，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原 因、預防犯罪之特別目的。保安處分之措施亦含社會隔離 、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同 ，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法 律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告 ，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性， 及對於行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官釋字 第471號解釋理由書參照）。而刑法第89條第1項之禁戒處 分，核屬保安處分之一種，其目的雖在使已酗酒成癮而有 再犯之虞之行為人戒絕酒癮，去除其再犯因子，使其能正 常回歸社會，而著重教化、治療之功能，並兼顧社會安全 之維護，然其既限令入相當處所，施以禁戒，使被諭令施 以禁戒者，與外隔絕，實已相當限制行為人之人身自由， 至為嚴峻。惟倘若行為人本身已有戒除酒癮之決心，亦尋 求醫療機構之協助，期可達前述禁戒處分之目的時，此時 尚非不得依刑法第92條第1 項規定，以保護管束代之，透 過執行保護管束者之誡命督促行為人持續就醫，以此拘束 人身自由較輕微之手段代替原禁戒處分之執行，而與比例 原則相符。苟行為人於保護管束期間，未能遵守執行保護 管束者之命令，或中斷、放棄治療酗酒成癮，或又有再犯 情事而未能收成效時，依同法條第2項之規定，得隨時撤 銷保護管束，執行原禁戒處分。
⒉經查：
⑴被告林同民至108年迄本案犯行之前有多次因酒駕犯公共 危險罪之前科紀錄，有下列各案之刑事判決書、臺灣高 等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可參：
①107年12月11日酒駕，本院以108年度交簡字第151號判 決判處有期徒刑3月確定。
②107年12月4日酒駕，本院以108年度交簡字第1609號判 決判處有期徒刑2月確定。與上開①案經本院以108年 度聲字第1702號裁定定應執行有期徒刑4月確定，入 監執行後，於民國109年1月2日因徒刑執行完畢出監 。
③110年3月1日酒駕，本院以110年度交簡字第1031號判 處有期徒刑4月。
④110年9月3日酒駕，本院以110年度交簡字第3978號判 決判處有期徒刑5月。
由被告林同民前開前案紀錄可知，被告於107年間，即 有2次因酒後駕車之公共危險案件，經本院論罪科刑在 案，卻仍不知警惕，於前開①、②案件執行完畢(109年1 月2日)3個月左右之109年4月16日，即再度為本案犯行 。甚且於本案行為後1年半內之110年3月至9月之期間， 又接連觸犯2件酒後駕車之公共危險案件，已可見被告 酒後自制力薄弱，一再貪杯並駕車上路之情，甚為顯然 。
⑵另經原審囑託衛生福利部嘉南療養院(以下簡稱嘉南療養 院)進行鑑定，鑑定結果略以：「在病史方面，個案表 示大約35歲時就診精神科，當時有頭痛和睡不著的狀況 而前往新營醫院就醫，並持續至今，個案表示醫師告知 自己有憂鬱、焦慮及失眠的問題，此外，澄清個案的飲 酒情形，個案表示大約民國95年，當時因為與案妻離婚 、房子遭到拍賣、經濟困難等問題而感到壓力很大，失 眠情況更趨嚴重，當時便開始飲酒，並藉由飲酒來舒緩 自己的情緒，也因此形成了飲酒的習慣至今，自述目前 沒工作，所以白天會喝酒，晚上也會喝酒，飲酒量大約 保力達一天2至3罐，米酒約一天半瓶至1瓶，自知飲酒 量過多但自覺無法控制。」、「酒精使用疾患確認檢測 (A丨cohol Use Disorder Identification Test，AUDI T)檢測結果：個案總分為32分，已經達到明顯問題性飲 酒程度。如其自述幾乎每天都會喝酒，且一旦開始喝酒 後便會一直想要繼續喝下去，每週會有在酒後覺得愧疚 或自責不該如此喝酒的狀況，且自述每月有幾次會在早 上喝一杯酒才覺得舒服，自述較難控制飲酒的習慣。」 、「酒精依賴量表(Alcohol Dependence Data Questio nnaire)測驗結果：個案自評總分為16分，屬於中度酒 精依賴範圍。」、「即使在本院接受緩起訴戒酒期間仍 然無法完全不喝酒，另依據心理衡鑑的「米隆臨床多軸 量表」顯示林男「會以飲酒作為情緒因應的方式」，亦 即習慣靠喝酒來舒緩自己的情緒，並治療失眠症狀」、 「林男可能再次因為使用酒精與安眠藥而再次酒駕」等 字樣，有嘉南療養院111年4月14日嘉南司字第11100030 72號函暨所附司法精神鑑定報告書1份在卷可稽(見原審 交易字卷二第41至54頁)。參酌上開被告林同民酒後駕 車之前案紀錄，足證被告已有酒精成癮性之病症。 ⑶參以被告於本院審理中自陳其現在無業、獨居(本院二審 卷第152頁)；復根據前開鑑定報告書所載被告之家庭支 持系統：被告之父母與兄長均已過世，有妹妹一人但並
未同住，妹妹可以提供工具性與情感性支持，惟無力約 束其酒駕或酒後失控行為，與前妻離婚後已完全沒有聯 絡；被告自述心情不佳或失眠時就會讓自己喝醉(見原 審交易卷二第45至47頁)；參以被告有憂鬱症病史，於1 08年4月8日、109年2月3日均因發病住院療養(見卷附衛 生福利部新營醫院【以下簡稱新營醫院】110年12月23 日新營醫行字第1100055853號函暨所附被告精神科就診 紀錄病歷相關資料，原審交易字卷一第83至180頁)，則 被告因憂鬱症引發情緒低落之頻率以及程度均較一般仍 頻繁及嚴重，則其因此酒後無法控制再度違犯酒後駕車 案件風險甚高，且家庭支持功能不佳，雖有病識感，然 難以期待其將來能自我控制，不再違犯，已難僅藉由刑 罰之執行遏止其酒後駕車之高度危險性，為根本除去其 酗酒之犯罪因子，實有於刑罰之外另施以禁戒處分之必 要，爰依刑法第89條第1項規定，令被告於刑之執行前 ，入相當處所施以禁戒，並審酌其前已因酒駕犯罪而經 本院多次判處有期徒刑之刑，最近一次為有期徒刑5月 ，且考量施以禁戒期間延續密接，與一般門診就醫治療 情形強度有別，爰予以禁戒處分6月，以期能戒除酒癮 ，避免再犯，俾維護社會公共安全。
⑷辯護人雖主張依據系爭鑑定報告書所載：「但由於本次 鑑定結果，林男(即被告林同民)於酒駕行為時並無刑法 第87條第1項或第2項的情形，故依法應無保安處分的適 用。」等字樣，認為被告沒有保安處分之適用及必要， 以及被告未達酗酒成癮之程度，故不符合刑法第89條第 1項禁戒處分之要件。然觀諸系爭鑑定報告前開所引「 應無保安處分的適用。」係指被告因酒駕行為時並無「 因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力」，亦無「因前項之原因【 即精神障礙或其他心智缺陷】，致其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力之情形，而無從依刑法第87條第1 項或第2項之規定，令被告入相當處所或以適當方式， 施以監護之必要。並非認為被告無任何保安處分之必要 ；況且系爭鑑定報告書亦建議：林男可能再次因為使用 酒精與安眠藥而再次酒駕，故基於特別預防的目的，本 院建議林男仍應規則接受診治，治療其共病的憂鬱症， 同時也持續戒治使用酒精、安眠藥，強化情緒管理與壓 力調適(見上開鑑定書第12頁)，是鑑定結果亦認為被告 有再度酒駕之風險，因而建議被告持續接受治療。辯護 人憑鑑定書前開關於被告無施以監護之保安處分必要推
認鑑定書認被告不適用禁戒處分之規定，尚有誤會。又 刑法第89條第1項規定施以禁戒之要件為「足認其已酗 酒成癮並有再犯之虞」，並未規定限於「重度依賴之情 形，且反覆酗酒爛醉，喝醉後1、2天仍處於酩酊狀態， 引發社會適應困難而言」之程度始可界定為酗酒成癮， 被告是否符合之條文之要件，除參考醫療機構之鑑定意 見外，仍應由法院視個案狀況綜合判斷。故辯護人此部 分主張同無可採，附此敘明。
⑸另參酌嘉南療養院衛生福利部嘉南療養院111年10月5日 嘉南司字第1110007952號函：雖然被鑑定人林男曾經被 診斷罹患：（1)非特定的酒精使用，伴有中毒診斷（Al cohol use, unspecified with intoxication,uncompl icated) (F10.920)。（2)鬱症，復發，重度，無精神 病症（Major depressive disorder, recurrentsevere without psychotic features ) (F33.2)。但仍有病 識感與改變動機，心裡面想要也必須戒酒，但在行為上 做不到。故在門診可提供綜合生物、心理、社會三方面 之治療。若林男拒絕門診治療，可以另選其他非以門住 診醫療為主之治療模式，例如戒酒團體（戒酒匿名會Al coholicsAnonymous)等(本院簡上卷第113至114頁)。而 觀諸前開新營醫院所附被告就診紀錄可知，被告有病識 感，而且會主動求助醫療，其並於本院自承已前往新營 醫院就診(見本院二審審理筆錄，本院簡上卷第151頁) ，則本院審酌被告已有戒除酒癮之決心，且以門診方式 就醫治療亦能達戒除酒癮之成效等一切情狀，認尚非不 得透過保護管束之執行代替前揭禁戒處分，爰依刑法第 92條第1項規定，諭知保護管束1年以代禁戒處分，惟若 被告有未遵照保護管束者之誡命、或未遵醫囑進行治療 、或再度因酒癮而犯罪等致保護管束不能收效者，得依 同條第2項規定隨時撤銷之，並仍執行原禁戒處分。另 如被告於施以禁戒處分期間，其酒癮業已戒除而認無繼 續執行禁戒之必要時，得由檢察官依刑事訴訟法第481 條第1項、刑法第89條第2項但書規定，聲請法院免除禁 戒處分之執行，附此敘明。原審關於禁戒處分之宣告， 未及審酌本案鑑定報告及保安處分執行方式朝向彈性多 元之趨勢，逕命被告應入相當處所施以禁戒，容有未洽 。則被告上訴請求撤銷禁戒處分之宣告雖無理由，然原 判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院撤銷，改判 如主文第2項所示。
(二)量刑部分(即駁回上訴部分)
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行 使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為 酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院 之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年台上字第669 6號、85年度台上字第2446號刑事判決要旨參照)。 ⒉原審以行為人之責任為基礎，審酌被告林同民曾於108年間 犯酒後駕車之公共危險案件，經本院分別判處有期徒刑3 月、2月確定，本件已係其第3度因酒後駕車之違法情事為 警查獲，且被告考領之駕駛執照，於108年6月8日因酒駕 遭吊銷，其明知酒後不能駕車及酒醉駕車之危險性，竟不 思警惕，漠視自己安危，罔顧法律禁止規範與公眾道路通 行之安全，再度於酒後無照騎乘上揭機車行駛於道路，對 公眾交通往來造成潛在之高度危險，所為實無足取，亦顯 見其無視法紀，更缺乏對其他用路人人身安全之尊重觀念 ，殊為不該，惟念被告犯後坦承犯行，兼衡其為警攔檢受 測時測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.30毫克，暨其自陳 學歷為高中畢業、離婚無子女、入監前擔任保全工作、無 須扶養親屬、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，判處有期 徒刑4月。核其已審酌量刑事項及說明理由，包括被告上 訴理由所稱之被告酒醉之程度、使用交通工具之種類、酒 駕未肇事、犯後態度及生活狀況、品行及智識程度、本次 為三度酒後駕車等節，所量處之刑並無違法或顯然違反比 例原則、罪責相當原則之不當，堪稱允適。被告上訴未提 出新量刑事證，無非係對原審已為之量刑說明，徒言再事 爭執，難認有理，應予駁回。
⒊又最高法院為民事訴訟、刑事訴訟之終審機關，所為裁判 有確保法律適用一致，及促進法律續造之作用，如民事庭 、刑事庭各庭就相同事實之法律問題見解歧異，將影響裁 判之安定性及可預測性，使下級審及人民無所適從；另就 具有原則重要性之法律問題，縱使尚未出現見解歧異之裁 判，亦應賦予最高法院於涉及該問題之首件裁判作成前有 統一見解之機會，以發揮法律續造之功能，故應於審判權 之作用內，建立適當裁判機制，是法院組織法第51條之1 明文規定最高法院大法庭之組織依據。大法庭就提案之法 律爭議作成之裁定，依法院組織法第51條之10規定，對提 案庭提交之案件有拘束力，提案庭應以大法庭所採之法律
見解為基礎，進行該案之終局裁判，而成為最高法院之「 先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取 大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開 啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相 同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法 律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統 一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一 。大法庭制度即以此構建縱向及橫向的拘束效力，達成統 一法律見解的目的。查最高法院110年度台上大字第5660 號裁定係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、 第51條之3之規定作成，並依據最高法院110年度臺上大字 第5660號裁定之法律見解作出最高法院110年度台上字第5 660號刑事判決之確定終局裁判，已成為最高法院之「先 前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解 ，自應遵循。
⒋查被告林同民前因公共危險案件，經本院以108年度聲字第 1702號裁定定應執行有期徒刑4月確定，入監執行後，於 民國109年1月2日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、檢察官於原審所 提被告前開判決書及定應執行刑裁定在卷可稽，被告於執 行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固可認 定。惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由 檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、 辯論程序，方得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎 。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並 不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此 一特別預防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依 累犯規定加重其刑，即無違法可言。又基於累犯資料本可 在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評 價，自仍得就被告構成累犯之前科資料，列為刑法第57條 第5款之審酌事項而予評價，此際，依重複評價禁止之精 神，自無檢察官事後以該業經列為量刑審酌之事由應改論 以累犯並加重其刑為由，指摘原判決違法或不當（最高法 院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查起訴書雖 敘明「被告曾受有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄 表在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑」等 語，雖尚可認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主 張並具體指出證明方法，然檢察官就後階段被告依累犯規 定「加重其刑」之事項，於起訴書均未為主張並具體指出
證明方法供原審法院調查、辯論，惟原審判決就量刑部分 ，依刑法第57條第5款規定，將被告公共危險前科，列為 量刑審酌事項，審酌被告飲酒後吐氣酒精濃度達每公升0. 30毫克，無照騎乘重型機車上路(駕駛執照於108年6月8日 因酒駕遭吊銷)，本案為3犯不能安全駕駛犯行等一切情狀 ，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準， 已如前述，是原審已就被告可能構成累犯之前科資料列為 量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依 前開裁定意旨，自無容檢察官事後循上訴程序指摘原判決 違法或不當，從而，檢察官以上揭理由提起上訴，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項本文、第364條、第299條第1項，刑法第185條之3第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官盧駿道、白覲毓到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 李俊彬
法 官 莊玉熙
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳昱潔
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
111年1月30日修正施行前刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科200,000元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0. 05%以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。附件：
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決
111年度交簡字第1736號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林同民 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○里0鄰○○00號
居臺南市○○區○○里0鄰○○00號 （現於法務部○○○○○○○○○○○執 行中）
選任辯護人 陳威延律師（法扶律師）
上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（110年度撤緩偵字第274號），被告於本院準備程序中自白犯罪（110年度交易字第1133號），本院裁定改以簡易判決處刑，判決如下： 主 文
林同民駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒陸月。 事實及理由
一、林同民於民國109年4月16日凌晨0時30分至0時40分許，在臺 南市後壁區安溪寮某便利商店內飲用米酒、保力達藥酒，致 其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上後，未待體內酒 精成分充分退卻，即不顧大眾行車之公共安全，基於酒後駕 車致交通公共危險之犯意，於同日凌晨0時40分許無照騎乘 車牌號碼000-000號普通重型機車自上開地點離開，而行駛 於道路；嗣因行車違規未戴安全帽、未依規定駛入來車道， 在臺南市新營區三民路與復興路交岔路口處為警攔查，經警 發覺其身上有酒味，於同日凌晨1時4分許以呼氣酒精測試器 測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.30毫克，始查悉上情。 案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告林同民於警詢、偵查及本院準備程序、審理中之自白。 ㈡臺南市政府警察局新營分局查獲公共危險案件當事人酒精測 定紀錄表。
㈢財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書。 ㈣臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單。 ㈤車號查詢機車車籍資料。
㈥證號查詢機車駕駛人資料。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3規定於1 11年1月28日修正公布，並自同年月30日生效施行，修正前 該條第1項第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之 一者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）200,000 元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液
中酒精濃度達0.05%以上。」，修正後則規定：「駕駛動力 交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併 科300,000元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫 克或血液中酒精濃度達0.05%以上。」，修正後已提高法定 刑及併科罰金刑之最高刑度，涉及科刑規範之變更，自有新 舊法比較適用之必要；而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從 輕」原則比較上開修正前、後規定之適用結果，因修正前規 定法定刑及併科罰金刑之上限較低，修正後規定顯未較有利 於被告，自應適用被告行為時法即111年1月30日修正施行前 刑法第185條之3第1項第1款規定予以論罪科刑。是核被告所 為，係犯111年1月30日修正施行前刑法第185條之3第1項第1 款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫 克以上之罪。
㈡本件於改行簡易判決處刑前，檢察官並未提出足以證明被告 構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，及具體指出被告有 何特別惡性、對刑罰反應力薄弱等情事，參照最高法院刑事 大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院無從裁量 是否因累犯而應加重其刑，僅將被告之前案紀錄列入刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。 ㈢茲審酌被告曾於108年間犯酒後駕車之公共危險案件，經本院