臺灣臺北地方法院民事判決
111年度建字第222號
原 告 沈曉平
訴訟代理人 李庭綺律師
蔡淳宇律師
被 告 肇美藝術有限公司
法定代理人 朱肇群
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年12月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬零柒佰伍拾肆元，及自民國一百一十一年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾伍萬零柒佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、兩造已於室內裝修工程承攬合約書（下稱系爭契約）第14條 約定，就該契約涉訟時，合意以本院為第一審管轄法院，有 該契約可稽（本院卷一第45頁），依民事訴訟法第24條規定 ，本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。
二、又原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）102萬1000元本 息，嗣改為請求180萬2332元本息，繼又改為請求173萬8774 元本息並變更如後所述聲明（本院卷一第11、327頁，卷二 第233、314頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依 民事訴訟法第255條第1項第3款規定，自屬合法。貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於110年10月18日簽訂系爭契約，由被告向 伊承攬門牌編號新北市淡水區新市○路○段00號23樓房屋（下 稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程），工程總價 新臺幣（下同）298萬7000元，開工日期110年11月4日，預 定完工日期111年2月18日，伊已於110年10月20日給付被告 第1期款89萬6000元，被告則於110年10月29日提供95%之施 工圖面。被告於110年10月29日開工後，屢發生違反系爭契 約或雙方協議之情事，已施作部分亦多有瑕疵，雙方乃於11 0年11月28日合意終止系爭契約，並協議被告應賠償伊系爭
房屋主臥浴室同款之全新馬桶，應羅列已施作工項明細供伊 確認，如確認無誤則如數給付工程款，如有剩餘，被告應退 還溢付工程款。詎被告於111年2月17日表示無法配合將已施 作每項工程金額核實，只願退還24萬9964元，惟被告溢領之 工程款遠逾上開數額，且施作有瑕疵，爰依總表「請求權基 礎」欄所示之請求權，請求被告給付如總表所示之金額等語 （本院卷二第314頁），並聲明：㈠被告應給付伊173萬8774 元，及其中102萬1000元自起訴狀繕本送達翌日起，暨其餘7 1萬7774元自訴之變更暨陳報狀繕本送達翌日即起，均至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告則以：原告為定作人，雖得任意終止系爭契約，但伊有 依原告要求增加工作，應計入伊已施工之工程款，且原告以 施工工地不夠清潔及使用系爭房屋主臥室浴廁如廁為由終止 系爭契約，顯非合理，縱有溢領工程款而應返還，原告不得 請求加計利息。又原告並未證明瑕疵，無由請求修補瑕疵費 用，鑑定費亦係原告自行委託，非得要求伊負擔。至於主臥 浴廁馬桶之賠償，則是以兩造和解為前提，原告既未接受伊 所出具之結算明細，即無從請求賠償。另原告就工地維護所 計罰之違約金過高，且原告未證明因伊之履約而身心受創， 其請求慰撫金，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告 之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於110年10月18日簽訂系爭契約，由被告向其 承攬施作系爭工程，其已給付第1期款89萬6100元等情，業 據其提出系爭契約及存摺節本為證（本院卷一第41至53、57 至59頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。四、惟原告主張被告溢領工程款、施作有瑕疵，且未維護系爭工 地清潔，應依民法第179條、第493條第2項、第495條第1項 、系爭契約第9條第3、4項約定，及民法第227條之1、第195 條第1項規定給付如總表所示之金額等節，則遭被告以前詞 所拒。茲就本件爭執之事項及本院之判斷，論述如下： ㈠總表編號1：兩造合意終止系爭合約時，被告已完成部分之工 程款數額？原告得否依民法第179條規定請求返還溢領之工 程款49萬6914元？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段固有明文。惟各當事人就其所主張有 利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者 ，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證證明之。 2.原告主張其於起訴前委請訴外人社團法人台灣住宅品質消費
者保護協會（下稱住宅消保會）就系爭工程已完成部分進行 施作價值及瑕疵修補之鑑定，已完成部分之施作價值加計管 理費僅33萬5628元，扣除被告代墊空調費5萬元、另應計入 之工程款9960元及工程管理費差額3598元，被告應依民法第 179條規定返還所溢領工程款56萬0472元（即已付第1期款89 萬6100元－31萬6630元工程款－1萬8998元管理費、－5萬元空 調訂金－9960元增加工程款－3598元管理費＝49萬6914元）（ 本院卷二第235頁）；被告則辯稱住宅消保會乃原告單方面 委請之鑑定單位，且未通知其到場參與鑑定，諸多項目未予 估算，其結果並不可採。查：
⑴原告未徵得被告同意，逕自於起訴前即委請住宅消保會就被 告已施作部分之價值、有無瑕疵、瑕疵修補費用等進行鑑定 ，且未通知被告派員到場，有住宅消保會出具之鑑識鑑定報 告（下稱系爭鑑定報告）可證（本院卷二第352頁系爭鑑定 報告第11頁3-5⑴、⑶、⑸），雖屬訴訟外鑑定。惟住宅消保會 指派之鑑定人員乃具備建築及室內裝修之設計、工程及業界 相關學經歷與從業資歷，於111年3月2日上午10時至系爭工 程施工現場會勘、丈量及拍照，並以系爭合約、報價單、設 計圖等為基礎，鑑定分析施作部分是否符合約定、是否已施 作完成、是否尚有瑕疵？瑕疵修補之費用若干，已經系爭鑑 定報告載明鑑定之經過（本院卷二第348至353頁系爭鑑定報 告第7至11頁），被告亦未否認系爭鑑定報告之形式真正， 僅稱鑑定人有諸多應估未估情形（本院卷二第31至39頁、第 156至162頁），本院並已就被告爭執項目函請住宅消保會說 明，且據該會檢送相關資料予以說明（本院卷二第169至170 、203至211頁），住宅消保會所出具系爭鑑定報告及補充說 明，自非不得採為本件判決之依據。
⑵被告辯稱鑑定人有如下項目應估未估（本院卷二第31至39頁 、第156至162頁、第315至317頁），茲分述如下： ①設計費：（0元）
被告辯稱原告已收受其完成之設計圖，應以設計費（未含3D 製圖）1坪3500元按實際丈量27.7坪計付設計費9萬6950元， 已完成部分之工程款應增加設計費9萬6950元（本院卷二第3 5、156頁），雖據提出Line對話紀錄為證（本院卷二第61至 65頁）。但細閱各該對話內容，僅係兩造簽訂系爭契約前就 室內裝修之討論，被告既另稱兩造之前係約定由其承攬全部 工程，則不向原告收取設計費等語（本院卷二第157頁）， 稽諸兩造110年10月4日之Line對話紀錄，亦見被告之法定代 理人曾表示「我們要先簽約，才會再交完整的圖面給兩位確 認……，所以此次圖面作業就當做服務了」等語（本院卷一第
268頁第7至11行），足認被告確允諾兩造如簽訂系爭契約即 不收取設計費。故系爭契約履約期間，固經原告提前終止， 被告亦不得再要求給付設計費9萬6950元。 ②大樓清潔費及施工背心租借費：（清潔費9000元） 被告辯稱其代墊大樓管委會規定之清潔費9000元及施工背心 租借費300元，應計入已完成部分工程款（本院卷二第35、1 57頁）；原告則稱被告前所提合約終止工程明細（下稱終止 明細）未將此2筆費用列入，顯見被告願意自行吸收，自不 得列入已施作部分之工程款（本院卷二第157頁）。查依被 告提出之收據所載，清潔費既是系爭工程所在管理委員會對 裝潢戶之要求（本院卷二第67頁），自係原告之義務，系爭 契約復未約定由被告給付，即無從轉嫁由被告負擔；但背心 每件300元則是租借費用，於離場退還時每件退還250元（另 50元係清潔費），觀之上開收據亦明，顯是施工所必須支出 ，屬被告應自行負擔之範疇。是清潔費9000元雖非已施作之 工程款，但屬施工代墊之費用，被告所提終止明細（本院卷 一第207頁）又未經原告同意，此清潔費自仍屬系爭契約終 止時應一併結算之款項。
③第1期工程款統一發票（下稱發票）稅金：（4萬4805元） 被告辯稱其已開立第1期工程款發票94萬04105元給原告，原 告應負擔營業稅44805元，亦應計入已施作之工程款（本院 卷二第35、157頁），並提出發票為證（本院卷二第71頁） ；原告則稱本件係以未稅承攬，被告自行開立發票，應自己 負責營業稅（本院卷二第157頁）。查：
依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第14條、第 10條、第32條第1項規定，營業人銷售貨物或勞務，除適用 零稅率或免徵營業稅者外，均應就銷售額依規定計算其營業 稅額並收取之，且應依開立發票交付買受人，此項稅額，於 銷售行為時，或已計入於銷售額內，或另向買受人（即交易 相對人）收取，亦即營業稅額雖有內含或外加之不同，但實 際上應由買受人負擔其營業稅，並於交易時由營業人收取， 則屬一致。。是被告應就其所收取銷售貨物或勞務對價開立 發票並向交易相對人收取營業稅甚明。
又營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，雖為 營業稅法第32條第2項所明定。然原告已稱本件係以未稅之 金額承攬（本院卷二第157頁），足見系爭契約第3條契約總 價及第4條第1項第1款第1期所定金額均未含營業稅稅額，被 告既就第1期款開立發票，該外加之營業稅額4萬4805元（89 6,100元×5%＝44,805元） ，原告依法有負擔之義務。至經結 算後，被告已施作工程款金額如未達已付第1期工程款89萬6
100元，則屬事後折讓之問題，仍無礙於被告就已開立發票 收取營業稅之請求。
④一、拆除/保護工程之廚具細拆：（3000元） 被告辯稱其依原告指示將建商施作之廚具細拆，留給原告朋 友，原告應負擔工資3000元而計入工程款（本院卷二第37、 158頁）；原告雖不爭執被告有找人拆除廚具，但否認有應 付拆除費3000元之合意（本院卷二第158、259頁），並以終 止明細（本院卷一第207頁）無此項目為據。查終止明細是 被告在原告起訴前所提出，無非是希能終止紛爭之提議，其 內容既未經原告同意，被告即不受該終止明細之拘束。又被 告確已派人拆除廚具，且未經兩造達成無庸付費之合意，被 告為公司，以營利為目的，可認其係為收受報酬此為此項施 作，依民法第491條第1項規定，視為原告允與報酬，至於報 酬數額，因無明確價目表，然被告請求原告負擔3000元工資 ，堪稱合理，自得計入被告已施作部分之工程款。 ⑤一、拆除/保護工程之6.客浴地坪等：（0元） 被告辯稱其依原告指示於已拆除見底之客浴地坪再打除一層 RC層，拆除須點半工1500元，又將臨時尿斗更換簡易尿斗， 再更換特製大尿斗，原告應給付900元，另保護原不需要保 護之客浴牆地，應再增加工程款800元，合計應增加3200元 （本院卷二第35、158頁），並提出Line對話紀錄及照片為 證（本院卷二第85至89頁）。惟依該對話紀錄所載，此係因 被告施工人員違約汙染客浴地板所致，上開費用自不得請求 原告給付。
⑥一、拆除/保護工程之垃圾清運：（0元） 被告辯稱實際垃圾量大於預估，共出5台垃圾車，鑑定人認 只要3.5台，明顯不足，應再加計2萬5000元（本院卷二第37 、158頁），並提出清運明細及Line對話紀錄為證（本院卷 二第95至97頁）；惟原告已否認需要5台垃圾車，並稱如因 實際狀況而需增加垃圾車數，應先知會並得其同意（本院卷 二第259至261頁）。查被告所提清運明細（本院卷二第95頁 ），原告前已對被告法定代理人表示上開明細為手寫資料， 其無從核對（本院卷二第97頁），對照被告所提終止明細之 項次1、2（本院卷一第207頁），垃圾車之數量乃6車（2車＋ 4車），與被告上開抗辯又不一致，且未據其進一步舉證共 需5車之事實，自無由請求加計2萬5000元之清運費用。 ⑦五、訂製木作工程之2滑門、軌道：（9960元） 被告辯稱其已安裝4組之滑門、摺門重行軌道，並引用設計 圖及系爭鑑定報告41、42、49之照片為證（本院卷二第43、 77、75頁），應再計算工程款1萬2000元（本院卷二第35、1
59頁）；原告原先否認之，經住宅消保會補充說明：現況確 實有施作3組軌道，依現況量測結果，換算約為33.2尺（每1 尺約為30cm），建議1尺連工帶料含管銷成本約為300元，合 計9960元（本院卷二第203頁），原告已稱尊重住宅消保會 之意見（本院卷二第253頁，有無瑕疵部分，則於後述）， 故此部分應加計已施作工程款9960元。
⑧五、訂製木作工程之4新增隔間牆：（3000元） 被告抗辯輕隔間廠商按圖施工後發現，建築牆面歪斜導致以 垂直水平雷射放樣之隔間牆面與未來要施工之兩扇橫拉門無 法準確交接，遂與原告協調，原告同意修改，修改費用3000 元應計入工程款（本院卷二第35、159頁）；原告則稱雖不 爭執有修改之事實，但未經告知需要費用，且終止明細並無 此項目，被告不得請求加計此項工程款云云（本院卷二第15 9、257頁）。查此工項既是系爭契約原定之範圍，但有修改 必要而加以修改，原告亦不爭執確有修改，且修改工作本應 給付對價，原告既未同意終止明細之內容，自難因被告未告 知修改之費用金額及曾提出終止明細，即認係免費施工。況 被告係以營利為目的，顯是為受報酬始施作工作，依民法第 491條第1項規定，亦視為原告允與報酬，且僅請求3000元工 資，以目前之裝修工資行情，堪稱合理，自應計入被告已施 工工程款。
⑨夾板另刷防霉漆：（6600元）
被告辯稱原告指定夾板材料要另刷防霉漆，材料由原告提供 ，其出工施作，此部分工作已完成，應加計工程款6600元（ 本院卷二第35、159頁），並提出LINE對話紀錄及照片等件 為證（本院卷二第79至83頁）；原告則稱雖不爭執施工之事 實，但未經告知需要費用，且終止明細並無此項目，被告不 得請求加計此項工程款云云（本院卷二第160、255頁）。查 原告既不爭執被告已施工（本院卷二第160頁），依被告所 稱拆下已定於牆壁之板子，1人工資1200元，防霉漆則是雙 層6面，費用3000元，待乾燥後再重釘於牆面，需要2人處理 ，工資2400元，原告並未加指摘，各該費用亦屬合理，依民 法第491條規定，被告已施作之工程款自應加計6600元（即1 200元＋3000元＋2400元＝6600 元），不因未經兩造合意之終 止明細無此項記載，即認被告不得請求。
⑩十二、空調系統：（5萬元）
被告辯稱應增加其所墊付空調訂金5萬元部分，原告同意計 入被告已施工工程款（本院卷二第253頁）。 ⑪預期利潤：（0元）
被告辯稱另應依室內裝潢工程之110年度營列事業各類所得
暨同業利潤標準計算利潤10萬7455元（本院卷二第37、160 頁）。查觀諸被告所提明細（本院卷二第37頁），可知其係 按已施作部分工程款計算，但已施作工程款乃是依系爭契約 、報價單、設計圖及施作現況之一般普通中等合理行情均價 估算，或認被告所請求增加給付之工資堪稱合理，予以加計 ，實已包含各該已施作部分之利潤，不得請求再按已施作部 分計算利潤，至於②清潔費及⑩空調訂金均為代墊款，③則是 發票稅金，均不屬工程款，自無預期利潤可言，此部分抗辯 ，亦不足採。
⑫管理費：
被告辯稱本件另應依系爭契約加計工程管理費6%即3萬3311 元（即已施工之工程款55萬5183元之6%，本院卷二第37頁明 細）。查住宅消保會鑑定被告已施作工程之工程款為31萬66 30元（本院卷一356頁），加計前所認定應增加之2萬2560元 工程款（即④3000元、⑦9960元、⑧3000元、⑨6600元），被告 已施作之工程款為33萬9190元，本應依系爭契約所附報價單 「14工程管理費6%」（本院卷一第55頁）計付管理費（原告 不爭執得依該約定計算，本院卷二第160頁），但上開⑩空調 訂金部分，原告亦同意計算管理費（本院卷二第263頁）， 故管理費共計2萬3351元〔即⑴工程款339190元＋空調訂金5000 0元＝389190元。⑵389190元×6%＝23351.4元（元以下四捨五入 ）〕。至於上開②清潔費9000元及⑩空調訂金5萬元，乃代墊款 ，③發票稅金4萬4805元，則是原告依營業稅法所應負擔，均 如前述，並非工程款，自不得請求管理費。
⑶依上所述，被告已施工之工程款總計為36萬2541元（即工程 款33萬9190元工程款＋管理費2萬3351元），惟原告已給付第 1期款89萬6100元，扣除被告代墊之②清潔費9000元、⑩空調 訂金代墊款5萬元及原告應負擔之③發票稅金4萬4805元，仍 溢付42萬9754元（即⑴已付第1期款896100元－②清潔費9000元 －⑩空調代墊款50000元－③發票稅金44805元＝792295元。⑵施工 工程款362541元－792295元＝₋429754元），被告於此範圍既 無受領之法律上原因，並致原告受有損害，原告依民法第17 9條規定，得請求被告返還42萬9754元。 ㈡總表編號2：被告之施作有無瑕疵？原告得否依民法第493條 第2項規定請求被告償還修補瑕疵之必要費用7萬9860元（即 保護工程1萬2500元、專用迴路出口5000元、訂製木作工程3 000元、隔音地墊5萬9360元）？
1.按定作人因承攬之工件物有瑕疵，依民法第493條第2項規定 向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而 支出費用為其前提要件（最高法院80年度台上字第465號、
第799號、93年度台上字第883號、97年度台上字第2027號判 決參照）。
2.原告主張被告已施作部分有如下之瑕疵，其得請求修補費用 ，茲分述之：
⑴一、拆除/保護工程之1及二、水電工程之7專用迴路出口（本 院卷一第357、361頁）：
原告主張僅施作公設走道保護及門廊保護，此部分修補費用 12500元，水電工程之IH爐專用迴路施作位置不符，修補費 用5000元（本院卷一第331頁）；被告則辯稱管委會已同意 其進場施工，自已完成保護工程，即使有脫落，重新貼上即 可，並無瑕疵，廚房工程尚未完成，只要自原預留之專用迴 路拉線至IH爐定位之位置，無庸另行打鑿地面施工，亦無瑕 疵（本院卷二第31、161、315頁）。查： ①保護工程：依報價單拆除/保護工程之項目所載（本院卷一第 420頁系爭鑑定報告附件4-6），保護工程乃以一式計價，並 無材質之約定，且保護工程之作用，係在於避免公設走道、 門廊及系爭房屋因室內裝修之施工、材料及雜物之運送、人 員移動造成損壞，只要能達到此目的，即難認屬瑕疵，故此 項工程應僅有鑑定人員現場所確認玄關大門門片1分薄夾板 保護有脫落即短少、玄關大門門框有未保護等瑕疵（本院卷 一第357頁一之1說明三、第390頁編號3、4）。 ②專用迴路出口：被告雖稱廚房、客廳、次臥是以滑門來隔間 ，並無實質之牆面，故廚房是從電箱走天花板接到牆面的方 式來拉廚具之專用迴路，一般室內裝修關於電路之施工通常 不會採取地板打鑿方式施工，IH爐有畫▲是要給水電人員知 悉（本院卷二第161、315頁）。惟鑑定人已依水電配置圖與 現況照片，說明：現況IH爐專用迴路配線出口，係位於A牆 與B牆間之書桌後方地面，與原設計圖應於中島下方出線不 符，設計圖上IH爐所標示▲，依據水電配置圖右下方符號說 明欄所示，該標示應為專用迴路之意，而非提醒水電工班注 意（本院卷二第203、207頁），堪認IH爐專用迴路之設置有 未依圖施工之情形，鑑定人認此部分構成瑕疵，自得採認。 ⑵五、訂製木作工程之1暗架平面天花板（角材＋5mm矽酸鈣板） （本院卷一第369頁）：
原告援引系爭鑑定報告（本院卷一第369頁），主張工程施 工慣天花板角材斷面應向下，現況客廳局部角材固定方向有 錯誤之瑕疵，需要更改天花板角材方向，費用3000元云云。 惟矽酸鈣板天花板是整體結構組合而成，重量是由每一支垂 直的角材來分擔，平行的角材對於承重的力量影響極低，且 兩個面角材的厚度不同，有時因應不平整的現況，角材會更
換方向來調整高程，故不能完全以角材的方向來判斷是否為 瑕疵，住宅消保會認此項施作有瑕疵，尚難憑採。 ⑶三、設備、磁磚、地坪之31 PYROTEK Silentstep RU樓地板 隔音地墊（本院卷一第366頁）：
原告主張樓地板隔音地墊未依通常之工序施工，構成瑕疵， 此項修補費用5萬9360元（本院卷一第331至333頁，卷二第1 62頁）；被告則辯稱其係採用軟底方法施工，僅施作至刨除 地磚、泥作整平階段，尚未施作隔音地墊，毋庸剔除水泥沙 漿，自非瑕疵，不能依系爭鑑定報告請求修補費用（本院卷 二第31、162、315至317頁）。查： ①住宅消保會指派之鑑定人表示：依一般施工慣例及電詢該材 料進口廠商，PYROTEK Silentstep RU樓地板隔音地墊，正 確施工工序為施作於原結構RC樓板上，亦即地磚刨除後先施 作隔音地墊，再以水泥砂漿整平地面，施作現況顯不符合原 廠建議採用之施工順序；若依承攬人所述，完成水泥砂漿整 平後，再始鋪設隔音地墊，則其工序為於整平面舖設隔音地 墊（5-8mm），其上再施作水泥砂漿打底（3-5cm），才可鋪 設地磚（1cm），故地板厚度勢必增加4.5-6.8cm，有大門門 片無法正常開啟之虞，故依據現況評估建議拆除地磚重新施 作（本院卷二第203頁）。
②惟依被告所提其法定代理人與隔音地墊廠商之LINE對話紀錄 （本院卷二第200頁），隔音地墊之施工方法有軟底、硬底 之施工方法，亦即住宅消保會之鑑定人員係採用硬底方法， 被告則是以軟底方法施工，故難逕依住宅消保會之上開意見 ，即認此工項之施作已存有瑕疵。
⑶依上所述，僅堪認保護工程之部分工作及專用迴路出口構成 瑕疵，縱其餘項目亦有原告所稱之瑕疵，均因原告並未說明 並舉證已於催告被告修補遭拒後自行修補並支出必要費用， 揆之上開說明，自仍不得依民法第493條第1項規定請求被告 賠償修補費用。
㈢總表編號3：原告得否依民法第495條第1項規定請求被告賠償 鑑定費4萬5000元？
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。又因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第4 94條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並 得請求損害賠償，觀之同法第495條第1項規定自明。惟所謂 之瑕疵損害，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵對工作本身 發生之損害，乃定作人履行利益之減損。
2.原告主張被告之施作有瑕疵致其需委託住宅消保會鑑定，所
支出鑑定費用4萬5000元與被告施作之瑕疵間有因果關係， 其自得依民法第495條第1項規定請求被告賠償（本院卷一第 333頁），並提出收據為證（本院卷二第17頁）。惟系爭鑑 定報告係原告自行委託住宅消保會鑑定，並非法院所囑託， 為原告所是認，應屬原告基於訴訟上舉證單方需求所為之支 出，難認係因瑕疵而不能使用、無價值或價值貶損等依附於 工作之損害，其依上開規定，不得請求被告賠償。 ㈣總表編號4：原告得否依民法第227條第2項規定請求被告賠償 9萬6000元？
1.按民法第227條第2項所謂損害，係指債權人因債務人不完全 給付所受之損害而言，其損害之發生與債務人之不完全給付 間，須具有相當因果關係，始足當之。
2.原告主張被告之施工人員於110年11月27日違反系爭契約第9 條第3項約定，擅自進入系爭房屋主臥浴室並於浴室內之馬 桶便溺，更未清除穢物，被告同意賠償與同款之全新馬桶， 嗣卻提供非TOTO廠牌之馬桶，自應依民法第227條第2項規定 ，賠償其9萬6000元（本院卷一第333至335頁），並提出照 片、TOTO客戶報價單、對話紀錄及終止明細為證（本院卷一 199至205、443、149至159、207頁）。查： ⑴被告不否認有使用主臥浴廁馬桶一事，依系爭契約第9條第3 項約定：「施工人員不得在客用浴室以外的任何地方便溺」 （本院卷一第43頁），堪認被告已違反系爭契約而有不完全 給付之情形。
⑵然使用該馬桶且致髒汙，清潔、消毒即可，不致減損該馬桶 經濟價值及效用，並不以更換馬桶為絕對必要，被告之不完 全給付與更換馬桶之間，難認有相當因果關係，且原告已稱 此項係請求違反系爭契約第9條第3項所致之損害（本院卷二 第163頁），自與兩造已否達成賠償協議無關，依上說明， 原告不得依民法第227條第2項規定請求被告賠償。 ㈤總表編號5：被告有無違反系爭契約第9條第3、4項約定之情 形？原告得否依各該約定請求被告給付2萬1000元？ 1.系爭契約第9條第3項約定：「施工人員不得在客用浴室以外 的任何地方便溺，違者處以NT3,000./天罰金，並不得再進 入本案場施工。」第4項約定：「施工人員當日生活垃圾由 當日施工廠商自行處理，不可滯留工地現場過夜，違者處以 NT3,000./天罰金。」（本院卷一第43至45頁）。惟各該約 款並未具體載明屬於懲罰性違約金之意旨，依民法第250條 第2項規定，應認屬損害賠償總額預定性違約金。又按當事 人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，然約定違約金過高與否之事實，
應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，非謂法院 須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高 情事，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論 主義所應負之主張及舉證責任。
2.原告主張被告之施工人員於⑴110年11月2日①進入系爭房屋 主臥室浴室，並在其內之烤箱留下腳印，已違反兩造協議； ②在屋內留有至少17根香菸煙蒂，違反系爭契約第9條第4款 約定；③於屋屋內留下泡麵空碗、啤酒空罐、泡煙蒂水瓶， 違反系爭契約第9條第4項約定；⑵110年11月4日①在系爭房屋 客浴尚未安裝臨時小便斗之情況下，於客浴地板便溺，致滲 入已刨光地磚之混凝土層，違反系爭契約第9條第3項約定及 兩造協議；②在屋內留下食物垃圾，違反系爭契約第9條第4 項約定；⑶110年11月10日、11月15日，分別在屋內留下檳榔 渣與食物垃圾，違反系爭契約第9條第4項約定；⑷110年11月 22日，在屋內留下食物垃圾，違反系爭契約第9條第4項約定 ；⑸110年11月27日，違反兩造協議進入主臥室浴室；②在主 臥室浴室馬桶便溺，且未清除穢物，違反系爭契約第9條第4 項約定，合計7次違約，自應給付2萬1000元罰金（本院卷一 第15至17頁、第335頁），並提出Line對話紀錄、照片為證 （本院卷一第119頁、第125至131頁、第171至205頁）。被 告雖抗辯課予罰金並不合理（本院卷二第33頁）。然細閱原 告另提之Line對話紀錄（本院卷二第287至291頁），被告法 定代理人明確知悉原告之要求及罰則，仍與原告簽訂系爭契 約，自應受該約定之拘束。且被告並未舉證各該罰金過高， 則斟酌被告經原告通知違約（本院卷一第119頁）後仍數次 違約之情節，認原告請求按次計罰3000元，尚屬合理，故原 告依上開約定，得請求被告給付合計2萬1000元。 ㈥總表編號6：被告有無債務不履行而致原告人格權受損之情形 ？原告得否依民法第227條之1、第195條第1項規定請求被告 賠償100萬元？
1.按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用 第192 條至第195 條及第197條之規定，負損害賠償責任； 不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞 操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財 產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者， 並得請求回復名譽之適當處分。民法第227條之1、第195條 第1項分別定有明文。惟所謂人格權，則係指個人所享有之 私權，即關於生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、身分 及能力等之權利（見民法第18條之立法理由），及其他特別 人格法益，如貞操、肖像、隱私等。且債權人應證明債務人
有債務不履行之情事，並侵害其人格權，方得請求賠償非財 產上損害。
2.原告主張其與被告接洽承攬系爭工程之初，即表明施工人員 不得將當日之生活垃圾滯留工地現場過夜，且不得在客浴以 外之任何地方便溺，被告已表同意，卻未善盡監督、管理與 預防之責，屢次發生前所述違反系爭契約第9條第3、4項約 定之情事，造成其身心重大打擊與痛苦，應依民法第227條 之1、第195條第1項規定，賠償其人格權受到侵害之精神慰 撫金100萬元（本院卷一第33、335頁，卷二第267至269頁） 。惟核原告所述之被告違約情節，僅係被告應負系爭契約債 務不履行責任之範疇，原告既未舉證證明有何人格權受侵害 之具體情事，自不得依上開規定請求被告賠償100萬元精神 慰撫金。
㈦綜上所述，原告得依民法第179條規定（總表編號1）請求給 付42萬9754元、得依系爭契約第9條第3、4項約定（總表編 號5）請求給付2萬1000元。
五、從而，原告依總表所示請求權，於依民法第179條規定（總 表編號1）、依系爭契約第9條第3、4項約定（總表編號2） ，請求被告給付45萬0754元（即429754元＋21000元），及自 起訴狀繕本送達翌日即111年5月13日（本院卷一第215頁） 起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍，為有理由，應 予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。六、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條 第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔 保請准宣告假執行，僅係促使法院職權發動，不另為駁回之 諭知。另被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰 酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請已失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論 駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 工程法庭 法 官 許純芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 書記官 巫玉媛
總表：
編號 項目 金額 (新臺幣) 請求權基礎 本院認定金額 (新臺幣) 1 溢領工程款 49萬6914元 民法第179條 42萬9754元 2 修補瑕疵必要費用 7萬9860元 民法第493條第2項 0元 3 鑑定費 4萬5000元 民法第495條第1項 0元 4 馬桶賠償 9萬6000元 民法第227條第2項 0元 5 罰金 2萬1000元 系爭契約第9條第3項、第4項 2萬1000元 6 精神慰撫金 100萬元 民法第227條之1、第195條第1項 0元 合計 173萬8774元 45萬0754元
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