臺灣臺北地方法院民事裁定
110年度勞訴字第204號
原 告 邱秀華
訴訟代理人 涂惠民律師
被 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 潘柏錚
訴訟代理人 吳甲元律師
上列當事人間確認僱傭關係等事件，本院於民國111年11月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查原告 起訴狀所載應受判決事項之聲明第二項原為「被告應給付原 告新台幣(下同)2,089,656元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自民國110年6月21 日起至復職日止，按月於次月5日給付原告27,070元」，復 於111年7月7日以民事追加訴訟狀變更為「被告應給付原告6 ,216,716元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；並應自110年7月21日起至原告復職日止， 按月於次月10日給付原告81,906元」，核其聲明及數額之變 更，請求之基礎事實仍未改變，仍係基於兩造間僱傭關係所 生之爭執，屬擴張應受判決事項之聲明之情形，揆諸前開說 明，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠就僱傭關係存在之部分：
⑴原告自民國86年3月10日起受僱於被告公司營業推展部正義通 訊處，擔任業務副理職務，從事招攬保險、保全變更、理賠 服務、代收保險費等相關保險工作，工作地點在新北市○○區 ○○○路00號4樓，原告與被告公司間僱傭關係為不定期限勞動 契約；詎被告竟於105年3月25日函文通知原告，稱原告疑違 反公司規定，依人事管理規則第78條規定，應自即日起停職 查辦；嗣後被告又以同年5月20日函文，通知原告違反其所 訂「新契約招攬違失處分辦法」第4條第6項：「要保書及其
附件非由要、被保險人親自簽名者(見證不實)」，及第20項 「唆使或誘導保戶終止或變更有效契約而投保新契約致保險 當事人受損害者」等規定，予以議處免職暨撤銷人身保險業 務登錄等處分，終止二造間勞動契約，原告因此於105年5月 20日離職。然而，觀諸原證3被告公司105年5月20日函件、 被證1之105年5月26日調解紀錄中資方主張等所示；被告公 司於105年5月20日所為系爭終止勞動契約，其無非以原告違 反新契約招攬違失處分辦法第4條第6項、第20項規定，依保 險業務員管理規則第19條第1項規定，對原告為免職處分； 被告公司對原告終止勞動契約，顯非依勞基法第11條、第12 條第1項規定終止勞動契約，自屬違法解僱，不生終止勞動 契約效力。蓋被告既非明確依勞基法法定終止勞動契約事由 終止勞動契約，自不生終止勞動契約效力，明顯為擴張解僱 權恣意行為。
⑵況縱令被告105年5月20日終止勞動契約事由，係由於原告違 反工作規則規定而予以解僱，依勞基法第12條第1項第4款亦 須達情節重大程度。且被告所稱解僱事由乃原告招攬保戶楊 子川、楊顯晋等人投保保險，見證不實保單文件保戶簽名有 42件，並有唆使保戶楊子川等人終止保險契約而投保新契約 而使保戶受有損害等情；均非事實，業據原告否認。上開被 告所稱無非以保戶即證人楊子川、楊顯晋所出具被證4聲明 書及附件影本2份，及被證5該二人於台灣新北地方法院107 年度訴字第3384號損害賠償事件作證之證言筆錄為憑。然前 述被告所稱解僱事實，業據原證9台灣新北地方法院107年度 訴字第3384號民事判決(下稱新北地院民事判決)第3頁至第1 2頁所審認調查，並未採信本件被證4聲明書、被證5保戶證 言筆錄、被證8會議紀錄等證據，且認定難遽認保單有遭偽 造楊子川簽名，難認原告有偽造楊子川簽名於保險契約文件 ，難認原告有以不當方法或不實說明而勸誘楊子川終止舊有 保險契約以投保新契約之情，無從推認原告有何損害於楊子 川3人情事等情；因此，被告以上揭解僱事由終止二造間勞 動契約不合法，解僱事由並非真實，終止勞動契約自不生效 力。
⑶其次，依被告所辯訴外人楊子川、楊顯晋、楊顯評3人早於10 4年10月申訴所謂保單非親簽，原告有以舊保單解約再投保 新契約、未告知說明保單內容不實招攬契約等情，再觀諸被 證2聲明書時間為105年3月24日、被證8協調會會議紀錄時間 為104年11月16日，被證4聲明書亦應係在105年3月24日以前 書立；均見被告公司早應於104年11月16日至105年3月24日 期間已知悉所主張解僱事由，卻於105年5月20日方以該等解
僱事由終止系爭勞動契約，足見其已違反勞基法第12條第2 項規定所定同條第1項第4款終止事由除斥期間須於知悉30日 內為之，則被告終止系爭勞動契約當屬不合法不生效力。 ⑷被告公司雖辯稱依被證4、被證2、被證5可明原告有違反公司 辦法對於要保人、被保險人之簽名有見證不實，及有唆使或 誘導保戶終止契約而致保險當事人受損等情，無不合法解聘 問題，且原證6-11等民刑事判決、不起訴處分，並未就原告 有無行政上疏失、有無見證不實、有無教唆保戶等情有所確 定，無既判力遮斷之效力等語以為答辯，然而，新北地院民 事判決已就被告公司所主張解僱事由予以論斷，並無採信被 證4證人楊子川、楊顯晋所簽立聲明書及附表、被證5證人楊 子川、楊顯晋之證言、被證8會議紀錄，反為不利被告事實 、有利原告事實之認定。至於被證2原告聲明書，亦無隻字 片語有原告坦承所謂偽造保單文件上保戶楊子川等人簽名， 或見證保單文件楊子川等人簽名不實，或以不當方法、不實 說明而唆使楊子川等終止舊保險契約以投保新契約等情，亦 難遽以被證2聲明書，即認被告解僱事由屬實。 ⑸再者，前開新北地院民事判決雖為民事侵權行為損害賠償事 件，被告在該前案第一、二審訴訟標的請求權，雖與本件確 認僱傭關係存在、給付工資、本件特別休假工資等訴三項訴 訟標的法律關係或後二項標的之基礎法律關係不同；惟本件 原告有關請求確認僱傭關係存在部分，乃係以前案第一審判 決確定部分之判決結果，即原告無從事偽造保戶楊子川等保 單文件簽名(含無見證保單文件上保戶楊子川簽名不實)，及 無從事以不當方法或不實說明而唆使保戶楊子川等終止舊有 保險契約以投保新契約等違反系爭僱傭契約約定暨忠誠工作 義務之給付不完全或給付不能情事，作為本件該部分請求攻 擊防禦方法，以確認被告終止勞動契約不合法而二造間僱傭 關係繼續存在；參照最高法院42年台上字第1306號、96年度 台上字第1629號、第1850號意旨，本件被告自不得為與該前 案第一審判決確定判決意旨相反之主張，亦不得以新攻擊防 禦方法該確定判決意旨相反之主張，本件訴訟自應受前案第 一審判決確定部分既判力及遮斷效效力所拘束。被告稱前案 判決未就原告有無行政上疏失、有無見證不實、有無教唆保 戶等情有所確定，無既判力遮斷效效力等語，顯非可採。 ⑹因此，被告在前案第二審中，將第一審主張原告以不當方法 或不實說明而唆使保戶楊子川等人將舊有保單解約以投保新 契約，及偽造保戶楊子川等簽名於保單文件不實招攬保險等 違反系爭僱傭契約約定，及忠誠工作義務等不完全給付、給 付不能行為，亦構成故意以背於善良風俗方法及違反保護他
人法律之對保戶楊子川等侵權行為，造成其與楊子川和解賠 償金錢予楊子川3人，依民法第227條、第226條第1項規定， 暨依民法第184條第1項後段、第2項、第188條第1項、第3項 等規定請求部分；以及主張其另受有前給付原告招攬楊子川 等人保單佣金、業績獎金507萬9483元損害，因保險契約撤 銷致原告無法律上原因受領，依前述規定及民法第179條規 定請求返還或賠償部分(此部分前審一、二審似不認為是單 獨訴訟標的請求權，而係包含予上開給付不完全給付賠償或 連帶侵權行為損害賠償責任之民法第188條第3項求償權範圍 )，均捨棄訴訟標的請求權，及相關原因事實之主張；此觀 原證10判決，及該前案第二審卷第32頁等可明。是該前案第 二審上訴範圍，僅有被告前案第一審主張原告陸續侵占保戶 楊子川保費而和解賠付546萬675元，依民法第188條第3項規 定求償部分，及第二審追加主張原告於105年3月24日出具自 白書，謊稱挪用保費，致其賠付楊子川546萬675元侵權行為 ，依民法第184條第1項前段規定，請求損害賠償部分。顯然 被告在前案第二審僅為捨棄訴訟標的請求權，並追加新訴， 無撤回部分起訴，亦無變更訴訟，亦非撤回部分上訴，因此 上開捨棄標的請求權部分之第一審判決仍係存在有效，並應 經第一審判決即告確定，非如訴之撤回或第二審訴之變更原 訴之第一審判決失效，當然前案第一審判決部分，有既判力 效力或遮斷效效力，亦有確定判決爭點效原則問題。 ⑺又縱前案第二審捨棄標的請求權部分，對本案不生既判力或 遮斷效效力；惟本件有關原告請求確認僱傭關係部分所主張 原因事實之被告解僱事由並非事實等情，仍然為前案第一審 判決理由判斷事項之爭點效效力所及，依訴訟上誠信原則及 爭點效原則，被告不得就前述前案第一審判決判斷事項為相 反主張，鈞院亦受拘束不得為相反判斷。然本件被告卻仍為 與前案第一審判決理由判斷事項相反之主張，仍稱原告招攬 楊子川等人保險有見證保單文件簽名不實，及唆使保戶楊子 川等人終止保險契約而投保新契約而使保戶受有損害等情， 自無可採。更遑論鈞院本即得依調查證據職權，援用原證9 前案第一審判決理由事證依據，而為有利原告事實認定。 ⑻被告另辯稱依被證2原告出具105年3月24日聲明書(註前案被 告稱為自白書)，二造有合意終止勞動契約(免職合意)，原 證6-11並無判斷二造有無合意免職事項，無前案判決既判力 遮斷效，不受前案判決拘束等語，然本件觀諸原證3被告105 年5月20日解僱函，及被證1調解紀錄，其解僱事由為原告違 反被告所訂新契約招攬違失處分辦法第4條第6項、第20項規 定，而依保險業務員管理規則第19條第1項規定，予以原告
免職暨撤銷人身保險業務登錄等處分，俱見被告係於105年5 月20日單方片面違法終止二造間勞動契約，並非兩造間合意 終止勞動契約。且原證6-11民刑事案件中被告從未主張二造 間合意終止勞動契約，更何況被證1之105年6月3日調解會、 原證4之108年10月28日調解會、110年1月27日調解會中，被 告均主張原告未親見保戶親簽保單文件，或保單文件非保戶 本人親簽亦無授權，及原告教唆保戶解約借款違反規定，對 原告違免職處分，均無提及有二造合意終止勞動契約，則本 件訴訟被告自不得追加雙方合意終止勞動契約之解僱事由。 ⑼且觀諸本件原因事實相關聯之二造間另案新北地院民事侵權 行為事件全卷卷宗，及原告所涉嫌刑事案件(即新北檢107年 度偵續字第86號侵占案件、新北地院107年度聲判字第128號 交付審判案件)，可明二造均於該另案前案侵權行為損害賠 償事件就被證2原告於105年3月24日簽署聲明書(自白書)， 已有實質提出攻擊防禦相關主張，刑事案件中被告亦提出該 被證2聲明書，指訴原告坦承侵占，方願退還楊子川款項， 干願被公司免職等情；然皆未據前述民、刑案件法院地檢署 所採信。另案民事侵權行為事件原證10、11確定判決，雖於 判決理由有就該被證2認定無法證明原告有侵占保戶楊子川 保費等情，但原證9、10、11判決，並無於判決理由中記載 該被證2聲明書可否採信為二造合意終止勞動契約等情之理 由(因被告未主張合意終止契約情事)，致無法院判決就該被 證2判斷事項之既判力或爭點效效力，惟仍應認被證2無法證 明原告有辭職或與被告合意終止勞動契約等情。 ⑽況且原告於另案民、刑案中均否認被證2聲明書效力，主張該 被證2聲明書，係因原告長期罹患有憂鬱症，經被告歐陽協 理誘導，無法應付被告公司不實指控，只想早日平息爭議， 回歸平靜的生活並專心照顧因車禍成為植物人之兒子，乃順 從歐陽協理所寫文字內容照抄，根本並非原告真意，非正常 心智情況所為，無法發生法律上效力，縱該被證2聲明書為 原告所書立，衡諸該被證2簽寫時空背景，原告承受被告公 司及保戶之嚴重不實指控等強大壓力無力承受，再加上心智 不健全情形，在被告不聽信原告辯解，且案情複雜，已有一 段時間難立即提出佐證資料，為儘速解決糾紛不得已才書立 該被證2。另被證1之105年5月26日勞資爭議調解，原告已主 張被告終止勞動契約並非事實，要求恢復僱傭關係，再加上 原告當時任職被告公司已有19年，豈有自願被免職，足見被 證2非原告真意，不生效力，無法佐證被告主張。 ⑾本件被告於違法終止勞動契約後至今，均認其解僱合法，原 告無復職權利，被告顯無可能有原告不欲行使確認僱傭關係
之信賴狀態，且被證1勞資爭議調解紀錄，原告於105年5、6 月間已行使權利，原證4調解紀錄二份原告亦於108年11月、 110年1月行使權利，並無長久時間怠於行使權利；遑論本件 訴訟關鍵基礎原因事實在於被告終止勞動契約不合法，是否 有被告所稱原告不實招攬保單、唆使保戶終止舊有保單再投 保新契約等違約違規或侵權行為等解僱事由，有賴被告自10 5年12月間陸續提起另案民刑事案件確認。更遑論原告自103 年2月間起罹患嚴重憂鬱創傷後症候群、恐慌症，均見原告 因身心疾病，及遭被告訴請侵占、賠償等案件，自顧不暇， 並非怠於行使權利；原告顯無行為矛盾，違反誠信原則，無 適用權利失效原則情形。被告稱依權利失效原則，原告長期 不行使權利，其有信賴原告不欲行使權利，原告不得違反誠 信原則於現今起訴請求本件訴訟事項，自無可採，為此依民 事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認二造間僱傭關係 存在。
⑿被告雖抗辯主張原告請求105年5月21日至7月21日共69天工資 46,018元部分，已罹於時效得免為給付等語，然原告自103 年2月起至長期罹患重度憂鬱症及創傷症候群、恐慌症等心 理病症，無法自行對被告行使權利，須由友人陪同或委任他 人代為行使權利，且面臨被告公司巨大壓力及持續刑事、民 事不當追訴，須等到上開案件明確後始得請求，參照最高法 院91年度台上字第1312號意旨，權利人不知已可行使權利， 如仍責令其蒙受時效之不利益，非時效制度之本旨，自應認 為原告自前案第三審判決確定時，始得行使權利，自無逾時 請求問題。況原告已於110年1月27日調解時已請求給付工資 ，自應無罹於時效問題。
㈡就原告請求之已到期工資597萬9138元、及自110年7月21日起 至原告復職止期間，按月於次月10日給付每月工資81,906元 ，以及請求被告給付165日特別休假未休工資450,450元等部 分，因勞基法第2條第4款前段，雖定明平均工資，謂計算事 由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數 所得之金額；惟此平均工資計算方式，乃係勞工於計算時間 為正常工作時間正常工作所得工資，但如遇有勞動基準法施 行細則第2條第一款至第七款各款情形，該施行細則第2條則 規定各款期間之工資日數不列入計算。又106年6月修正增訂 勞動基準法施行細則第2條第5款、第6款、第7款規定之理由 ，亦稱勞工依法請假時，會導致工資減少或停付，前述請假 均非常態工作之情形，為保障勞工權益，明定不列入平均工 資之計算。且前勞委會84年7月14日台勞資三字第124022號 函釋，亦謂勞工於合法罷工期間，未提供勞務期間不屬工作
期間，應不列入計算平均工資，計算平均工資時，應將上開 期間扣除，往前推計。本件依原證2被告函件所示，被告違 法於105年3月25日命令原告停職，該違法命原告停職期間之 105年3月25日起至105年5月20日期間，參照前述修訂勞基法 施行細則第2條第5款至第7款同一理由，於本件計算原告平 均工資時間，自應予以扣除，應往前推計6個月正常工作時 間工作所得工資。而觀諸被證9原告業務津貼所示，原告於1 04年第13個工作月、105年第1工作月、第2工作月、第3工作 月工資，分別為85,195元、47,792元(55,695-7,903）、22, 791元、50,560元；又原告查得原告104年第11工作月、第12 工作月扣除勞健保費後受領工資分別為158,473元(153,172+ 5,301)、126,622元，此有原告所設新光商業銀行帳戶104年 9月30日至12月31日期間對帳單可明，則本件原告於遭被告 非法解僱前平均工資應至少為81,906元〔(85,195+47,792+22 ,791+50,560+158,473+126,622)÷6=81,906元〕，據此本件原 告請求已到期工資部分，請求金額應擴張請求為5,979,138 元(81,906×73=5,979,138），原告請求起訴後按月給付工資 金額應為81,906元，又原告請求165日未休特休工資為450,4 50元（計算式：81,906÷30×165=450,450）。 ㈢並聲明：確認原告與被告間僱傭關係存在；被告應給付原告6 ,216,716元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；並應自110年7月21日起至原告復職日止， 按月於次月10日給付原告81,906元；並願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告答辯意旨略以：
㈠就原告主張僱傭關係存在及請求報酬等部分： ⑴原告招攬保戶楊子川、楊顯晉、楊顯評等人之保單，詎料於1 04年間10月間，遭上開三人主張有以舊有保單解約、借款及 未詳細告知說明保單內容不實等招攬契約，並就部分保險契 約相關文件簽章非本人所簽等理由為申訴總共94張保單，以 及侵佔楊子川等人之保費，扣除所有還款、代繳之費用尚有 546萬餘元等理由提出客戶申訴，而就此爭議，被告公司與 原告、保戶等人開立三次以上之調解會釐清事實，被告公司 並命原告其提出相關事證以自證清白，於最後一次調解會議 即105年3月24日原告最後簽下聲明書，記載：「…本人邱秀 華答應退反楊子川所有的440萬元以挪用之名義我甘願被公 司免職請公司就以這樣處理。」等語，公司即認定原告承認 有此違反公司規定事實，最後經調查完成，確認需賠付之金 額，與訴外人簽訂和解書，並全部賠償給訴外人保戶後，公 司損害即已確定且調查完畢，確認須依規移送撤銷登錄處分
，公司即發文通知撤銷登錄併免職處分，主要理由一為原告 有違反公司辦法對於要保人、被保險人之簽名有見證不實， 二為有唆使或誘導保戶終止契約而致保險當事人受損，前二 理由依105年當時之保險業務員管理規則第19條第一項及第 三項，即105年當時「業務員所屬公司依保險業務員管理規 則第 19條第1項懲處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪 嫌疑裁量移送參考表」(下稱懲處登錄標準)第七款第一點、 第八款第一點、第十八款第二點，公司即應為撤銷登錄並為 免職之處分(撤銷登錄後，業務員即無具有保險業務員之資 格，依法不得再從事主要職務為招攬保險之業務副理職務) ，三為雙方至少為合意終止勞動契約之型態，故並無所謂不 合法解聘之問題。
⑵雖原告提出原證6-10之刑事、民事判決以為主張，但刑事不 起訴處分書之內容，無非是以犯罪證據不足以證明原告有侵 佔保費546萬餘元之業務侵占犯行等論斷，就是否有見證不 實、代簽、重大違反工作規則之較涉及行政處分、民事侵權 之部分，則無任何刑事上之認定；至於原證9-11之部分，則 僅是刑事之業務侵佔部分予以論告民事侵權行為責任，故究 竟原告有無行政上疏失、有無見證不實、有無教唆保戶以舊 換新、有無同意被免職等等，均無在前開民事判決中有所確 定，自無前判決之既判力遮斷之效力，故前開民事判決僅有 就「被告無侵佔保費546萬元之侵權行為」為認定，就當事 人免職事由之一並為判斷，本案之免責事由既有其他理由， 尚不受前案判決之拘束，本案即應重新審視其雙方之證據資 料再為判斷。
⑶關於原告有無親見保戶楊子川、楊顯晉等人親簽保單，於前 案判決之審理過程中，已有傳喚證人楊子川等人到庭作證， 此得詳參前案判決即新北地院107年度訴字第3384號判決108 年12月17日言詞辯論筆錄第3頁至第4頁、第7頁至第8頁之證 人楊子川所證述，以及證人楊顯晉第9頁之證述，以及保戶 三人所檢附之聲明書及相關保單附件(後續其它證詞，為前 案判決之範圍，於茲不贅)，均具結作證其保單上之簽名非 本人所親簽，其爭議保單高達42件，則縱不論其是否為原告 所代簽(如為代簽，縱只有一件，依當時之保險業務員懲處 標準，也是撤銷登錄並免職)，其簽名件既經保戶所否認， 則原告於未能證明自己有親晤見證當事人之簽名前，其未親 晤保戶取得親簽之文件，致保戶楊子川等三人受有損害，依 據當時之懲處標準第18款第二點，也至少一件未親晤即停招 6個月，而42件累積起來，高達停招252個月，故亦符合保險 業務員管理規則第19條第三項，登錄有效期間內受停止招攬
行為處分期間累計達二年者(即24個月)，仍應撤銷其業務員 登錄處分，而再依據保險業務員管理規則第3條規定：「業 務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司 招攬保險。」，其撤銷登錄者，依法即當然無法再從事公司 之保險業務員工作，公司因此撤銷登錄，併為免職處分，非 無理由。
⑷況且，依原證3之免職處分內容，依據公司新壽外企97年行政 字第83號文第四條第6項及第20項，其原告只要見證不實者 、教唆保戶解約來為新投保，公司之工作規則亦屬撤銷登錄 之行政處分，而當原告不具有保險業務員登錄資格時，即無 法提供雙方業務員契約中招攬保險之主要給付義務，此即屬 於勞動基準法第12條第一項第四款，違反工作規則情節重大 者，雇主即被告公司本得不經預告予以免職。且原告亦不否 認另案民事判決並未特別否認該被證2之聲明書真正，而該 另案民事判決理由，亦僅是認為該「承認挪用」等字眼，並 非等於「承認侵占」而已，故對於原告自己認定產生相關爭 議，自願被公司免職等同意合意終止勞動契約之聲明，雖原 告主張該聲明書之內容乃是出於「…為儘速解決紛爭不得已 才書立該被證2…」等語，但也代表原告自己承認是自己書立 該聲明書，只是出於特殊動機才簽立，則原告自己身為智識 完全之成年人、工作長達數十年之資深保險業務員，對於自 己簽立之相關聲明書，上面有承認挪用440萬元、甘願被公 司免職等字眼，不可能諉為不知其聲明之效力，本來就應該 其簽立之內容有所認識且負責，故被告僅否認所主張之內心 動機等事，也否認有所謂誘導、勞工非自主簽署之情事發生 ，並主張該動機並不影響原告簽立該聲明書之免職同意效力 。
⑸況自撤銷登錄既免職處分通知原告後，即明白說明依據保險 業務員管理規則第19-1條，若對於不服受撤銷登錄處分者， 得於受處分通知到達之日起一個月內，以書面具明理由向原 處分公司出申覆，如仍不服申覆理由者，業務員對前項復查 結果有異議者，得於收到復查結果之日起三個月內以書面具 明理由向各有關公會之申訴委員會申請覆核，並以一次為限 。然迄至原告起訴為止，查詢原告之保險同業公會保險業務 員登錄資格查詢網頁搜尋結果，原告自被撤銷登錄後，均無 任何申覆、申請覆核之動作，顯示自免職處分後，原告既無 任何保險業務員登錄資格，也沒有自己依法救濟回復自己保 險業務員登錄，此種不依法救濟之結果併無任何法律上障礙 或是事實上障礙，再沒有取得保險業務員登錄資格前，依法 原告本不得執行任何保險招攬業務，屬於可歸責於己之事由
致不能繼續提供招攬保險之勞務，依據民法第235條之規定 ，原告根本連自己能提出符合債之本旨(即可以從事保險招 攬工作)之給付都沒有舉證，根本不生提出勞務給付之效力 ，自然沒有後續所謂民法第487條雇主受領遲延之問題，被 告公司本無給付給付報酬之義務。
⑹再者，當原告之主張乃是不請求法院就其請求權為判決之意 思時，即應認其屬於「訴之撤回」，而非單純「訴訟標的之 捨棄」，否則若是單純訴訟標的之捨棄，依據民事訴訟法第 384條之規定，另案之高等法院本來即應該就其捨棄之訴訟 標的捨棄，依法為敗訴判決，但其另案之高等法院之判決理 由第一頁僅是記載被告公司主張「其餘事實以及請求權均捨 棄」，而並未為中間判決或是就其訴訟標的為該案之敗訴， 顯見其當初被告所主張確實為「訴之撤回」(即不欲法院就 其請求權基礎為訴之判決)，自非所謂單純訴訟標的之捨棄 而已，而依原告自己所檢附之當時被告書狀，也並非承認該 請求權為無理由(僅是基於其他考量而捨棄撤回)，而其撤回 之訴又經當時同為被告之原告同意，則本來原告就其當初被 告撤回該些請求權時，就相關佣金、債務不履行等等爭點恐 不發生既判力、爭點效之問題，卻仍不表示意見而同意撤回 ，本應受其拘束，視為未為請求，本來即無另案一審判決之 既判力拘束。
⑺又原告亦不否認其本案之請求權基礎、標的、當事人均與前 案不同，本不得直接援引既判力遮斷之問題(前案標的為546 萬元之侵占保費爭議，本案為確認僱傭關係存在)，而改援 引爭點效之拘束，認定兩造不得再行就招攬違失之部分爭執 ，相比於最高法院就爭點效理論之說明，被告已於前另案訴 訟程序中，表示就原告招攬過程中之佣金返還、招攬不當之 契約疏失等等請求權基礎予以捨棄而不命法院予以判決(並 非承認不對原告請求或是認為原告答辯有理由)，而原告當 時也同意該捨棄之請求，即相當於雙方就此重大爭點之部分 ，已經不再進行任何攻擊防禦方法，而於該終局判決(高院 判決)當中，雙方也完全沒有針對該招攬不實之部分予以調 查證據或辯論，自無所謂有判決理由之爭點效可資適用。 ⑻又縱使回到爭點效之事實來判斷，其另案新北地院當時之判 決理由第六頁最後一行係記載「其次，原告雖主張被告自行 在本件94件保單上偽簽楊子川之姓名云云，然原告迄今為止 未具體說明被告係於何保單上如何偽造楊子川之姓名，自難 逕予採信…」等語，顯示被告當時乃是主張「被告邱秀華有 偽造保單上要保人之簽名」，但經一審法院判決未盡到舉證 責任而不可採，但是雙方並沒有針對該要保人之簽名真偽為
判斷，該一審法院也未直接判斷該要保人之簽名均為真正， 反觀原證3當中之解雇事由，明確包含「要保人及其附件非 由要、被保險人親自簽名者(見證不實)。」等解聘事由來解 雇原告(包含見證不實)，則當被告已經舉證了保戶說明自己 非親簽之證詞，以及保戶三人所檢附之聲明書及相關保單附 件，均具結作證其保單上之簽名非本人所親簽，則被告已於 書狀中說明本件經過前案一審法院判決原告並沒有所謂代簽 之行為，其但其招攬保單之簽名既經保戶所否認，則原告於 未能證明自己有親晤見證當事人之簽名前，其未親晤保戶取 得親簽之文件，致保戶楊子川等三人受有損害，依據當時之 懲處標準第18款第二點，也至少一件未親晤即停招6個月， 而42件累積起來，高達停招252個月，故亦符合保險業務員 管理規則第19條第三項，登錄有效期間內受停止招攬行為處 分期間累計達二年者(即24個月)，仍應撤銷其業務員登錄處 分，而再依據保險業務員管理規則第3條規定：「業務員非 依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保 險。」，其撤銷登錄，即當然無法再從事公司之保險業務員 工作，公司因此撤銷登錄，併為免職處分，非無理由。 ⑼換言之，被告當時之解聘理由即有不同原因，就算採取原告 主張爭點效有理由時，仍然有其他解聘事由當初根本沒有經 新北地方法院一審判決，則就其他解聘事由，雙方仍得就此 部分審酌新事實、新證據予以判斷，不受前案拘束，而被告 既然已經舉出相關保戶否認簽名、沒有申覆撤銷登錄之證據 ，即應由原告自負舉證證明自己有親晤見證、有申訴回復或 是重新考取保險業務員之事實存在。
㈡又就兩造間契約屬性之部分：
⑴原告本件起訴乃是確認原本解聘前之職務即業務副理，至於 被告對於原告指摘之其他職務勞務性質定性，因與本案無關 而無答辯，非表示被告公司對此有所認諾或承認其主張為真 ，蓋大法官解釋第740號解釋，即有明白說明關於保險業務 員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約， 基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型 可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為 系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容 ，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之 從屬性程度之高低判斷之，故並非只要是保險業務員職務為 招攬保險，即一概視為僱傭契約。
⑵而原告迄至105年時所任職之職務為業務副理，其職務本身對 於被告公司屬於正式業務員，職務內容包含有招攬保險、保 戶服務等等，其性質原本係以招攬保單成功後，始核發相關
報酬作為勞務給付之主要內容，較偏重於重視結果完成之承 攬契約性質，然被告公司基於經營政策之考量，就公司之正 式業務員，採取打卡上班、固定工時、每月有固定基本薪， 以及退休福利等制度，依前開大法官解釋第740號解釋之定 性，其性質上業務副理工作時間固定(但勞務給付即招攬方 式仍屬自由)，也並非完全自行負擔業務風險(有固定底薪保 障)，故確實於上班時間內屬於「僱傭制」之勞務契約無誤 。
⑶然對於「下班時間」、「非上班之假日期間」，被告公司仍 然會與業務員簽署相關得招攬保險之承攬契約(即原告所簽 之原證1)，來使原告於上班時間以外招攬保險時，得有一定 之契約基礎來規範雙方招攬保險件之權利義務，此部分因為 沒有底薪、沒有固定打卡時間，雙方即定性為「承攬契約」 ，因此就算是被告公司之正式業務員，也是會有「上班時間 」為「僱傭制」契約，而「下班時間」為「承攬契約」之雙 合約制，並非如原告所述全部都是純僱傭制之性質。 ⑷準此以解，原告所確認之「業務副理」薪資既然為約定之底 薪20,008元(原告主張為27,070元)，則顯然僅係針對「上班 時間」內之僱傭制契約為確認之標的，尚不及於下班時間之 承攬契約，故如原告主張均有理由時，其所確認之契約關係 (業務副理)，確實其勞務契約性質定性上，對於被告公司而 言屬於「僱傭制」。但此並非表示被告公司所有招攬保險之 業務員均定性為僱傭制之勞工契約，蓋被告公司另外仍有純 承攬制之保險業務員制度。
㈢關於本案是否罹於除斥期間、權利失效以及時效抗辯、抵銷 抗辯等部分：
⑴按勞動基準法第12條第2款所定之30日除斥期間，應以調查程 序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開 始起算(最高法院110年度台上字第1246號意旨參照)，因此 被證4之聲明書上楊顯晉之聲明書，乃於105年5月19日才簽 立(當時其餘保戶即楊子川、楊顯評均由楊顯晉代為處理， 故該三份聲明書均屬由同一人當日交付被告公司)，而被告 基於確認該聲明書之內容有經保戶切結後，始於隔天即105 年5月20日發出撤銷登錄暨免職處分，即屬於知悉其事由日 起30日內為之，故並無違反勞基法第12條第2項之除斥期間 。
⑵又被告因為原告於105年3月24日簽署同意公司免職、承諾挪 用之聲明書，導致被告公司陷於錯誤而賠償給訴外人數百萬 元，後保戶楊子川等人出具切結聲明書後，被告公司始於10 5年5月20日免職，原告雖於105年5月26日立即提起如被證1
之勞資爭議協調會，主張回復勞雇關係或給付資遣費，但一 方面卻還是另覓新工作而轉投保於新北市清潔員職業工會， 顯見原告對於自己曾經有合意終止勞動契約，主張免職無效 恐無理由故僅另要求給付資遣費等等有所認識，顯見原告恐 怕只是企圖在公司賠償給訴外人楊子川，免除自己拿取楊子 川460餘萬之相關爭議後，還能回到公司上班，其動機相當 可議。且當調解不成立後，也沒有提出相關私法訴訟主張自 己權利，長達4年半以上之期間，原告從清潔人員工會退保 後，又轉去美髮職業工會投保，期間原告均未曾對被告為任 何主張、請求或通知(直到刑民事已經有一定之判決結果才 於110年1月轉來向公司起訴)，依一般社會通念，已足使被 告得正當信賴原告已不欲行使其確認僱傭關係存在之權利， 為此主張原告長期怠為行使權利而有權利失效之適用。 ⑶如原告主張均有理由時(即解聘不合法，且無視原告不具有保 險業務員資格之問題)，即生原告之工資如何計算之問題， 而原告既主張係回復原本保險業務員之職務，而於105年6月 3日之勞資調解中(即原告遭免職後)，雙方不爭執事項即為 原告之契約約定乃底薪20,008元加上業績獎金，而業績獎金 之來源，即為原告招攬保險後所獲得之不定期佣金，然原告 既然於105年免職後，即無任何招攬保險之事實存在，也沒
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