臺灣臺北地方法院民事判決
107年度重訴字第261號
原 告
即反訴被告 游春長
訴訟代理人 陳在源律師
張梅音律師
被 告
即反訴原告 林也智
訴訟代理人 吳英志律師
陳義文律師
上 一人
複 代理人 洪祜嶸律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國111年6月9日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸仟參佰肆拾肆萬陸仟參佰貳拾柒元，及其中新臺幣參仟伍佰肆拾柒萬參仟陸佰壹拾貳元自民國一百零七年一月十六日起，其餘新臺幣貳仟柒佰玖拾柒萬貳仟柒佰壹拾伍元自民國一百零七年三月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，其餘由原告負擔。被告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟壹佰壹拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸仟參佰肆拾肆萬陸仟參佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告（即反訴原告，下稱被告）為原告（即反訴被告，下稱 原告）之妻舅，被告曾其所有坐落新店區碧潭段65、66、67 、68地號4筆土地（以下合稱系爭土地）與訴外人鳳霖建設 股份有限公司（以下稱鳳霖公司）洽談合建事宜，商討興建 地上14層、地下2層（至少一戶一車位）之鋼筋混凝土住宅 大樓，因鳳霖公司要求被告必須自備他處土地將容積移轉至 本建案，而被告無資力亦無意願完成上述條件，是該合建案 之契約條文及建築圖均已出爐，但最終未能完成簽約。被告 後於104年間，持其前與鳳霖公司商議之合作興建契約書及
建築設計圖（即原證1）與原告接洽系爭土地合建事宜，兩 造同意大體上沿用鳳霖公司規劃之合作興建契約書圖說，亦 即仍約定興建地上14層、地下2層（至少一戶一車位）之鋼 筋混凝土住宅大樓，但約定改由原告負責出資購買土地，用 以取得政府核准容積轉移至被告名下，故合建土地地上物拆 除後，原告無須補償被告搬遷費用及租金，其餘約定則多沿 用鳳霖公司之合作興建契約書內容，兩造遂於104年4月16日 簽訂原證2合建契約書（下稱系爭合建契約）。系爭合建契 約書簽訂後，原告即委請鄭豐年建築師設計本建案，鄭豐年 建築師於104年5月27日將系爭合建案之地上14層、地下2層 設計圖（即原證3設計圖）送交原告，原告即通知被告指定 之委任人賴進益領取原證3設計圖，賴進益領取後即將圖說 送交被告，因設計與鳳霖公司原先規畫地上、地下層數均同 ，並無重大變動，故被告閱後未表示任何反對意見；又依系 爭合建契約書第9條之約定，拆除房屋期限原不得早於105年 8月1日，但被告為避免遊民侵房屋衍生非必要糾紛，要求原 告立即拆除，原告無奈始提早於104年6月間同意配合拆除。 104年6月4日原告、鄭豐年建築師、另名出資股東即訴外人 王赤彥（下稱王赤彥）在系爭土地上向被告明確解說建築師 設計之地下層為2層、停車位數量已符合「一戶一車位」需 求，被告當場明確表示「你處理就好」等語，隨後兩造與王 赤彥在原告辦公室討論設計圖說過程中，被告仍無表示任何 異議。上揭設計圖說定案後，原告即著手進行購買19筆土地 登記於被告名下，並向新北市政府申請都市計畫容積移轉許 可，送交新北市政府進行審議，被告身為該19筆容積移轉土 地之登記名義人，對於原告申購容積移轉許可之全部過程， 知之甚詳，原告並無絲毫怠惰或遲延情形，且所花費之處理 時間，亦與常情相當，並無遲延，更無違背合約可言，豈料 ，被告自105年7月起，竟假原告辦理容積移轉時間過長為藉 口，恣意要求原告賠償搬遷及相當租金之損害415萬4,662元 ，然就該合建案為地下室設計為2層一節，仍未表示任何異 議，其間原告曾二度委請張梅音律師寄發律師函回覆被告， 其所為要求賠償之請求於法無據。嗣106年3月間，被告竟又 推翻其先前早已同意之「興建地下2層」設計，委託訴外人 陳廷堃（下稱陳廷堃）為其代理人，由陳廷堃提出無理建議 ，要求原告評估變更設計為興建地下3層，原告明確告知兩 造已同意興建地下2層，倘改興建地下3層，並無契約依據， 但為維繫雙方情誼並促使系爭合建案順利得以進行，原告願 意詢問建築師專業意見再議，嗣原告詢問建築師，建築師表 示興建地下3層需多花一千餘萬元，增加之車位價值不過數
百萬元，更有甚者，容積有限，若開挖地下3層而增加地下 容積，勢將減少地上層之容積，顯然得不償失，明確不可行 ，被告知悉建築師意見後，不再堅持，隨後配合原告辦理容 積移轉，領取興建地下2層之建造執照。原告因此指定被告 、王潘月娥（建方代表）為起造人，由原告依約於106年5月 16日領取新北市政府工務局106店建字第63號建造執照，隨 後立即著手辦理申報開工事宜。
㈡被告代理人陳廷堃嗣後向原告表示其為土木技師，有意承作 系爭建案之鄰房現況鑑定，原告念及同為親戚，暫允由臺灣 省土木技師公會指定陳廷堃辦理系爭建案鄰房現況鑑定，豈 料，陳廷堃竟要求原告支出高出市價一倍有餘之99萬0,820 元（不含初勘費）鑑定費，然原告請臺北市土木技師公會估 計本建案鄰房現況鑑定之費用，事實上僅須40萬元，原告認 為陳廷堃之報價過高，有失誠信，遂決定委由臺北市土木技 師公會辦理鄰房現況鑑定；詎陳廷堃及被告因此惱羞成怒， 四處散布不實言論，強力阻撓原告辦理鄰房現況鑑定，且在 無法律規定及契約約定之情況下，強勢要求系爭合建案之營 建工程施作工法、材料等皆須經陳廷堃管理同意，始得進行 云云，被告隨後又在毫無依據下，自行設立所謂「林也智碧 潭段新建工程監督小組」，指定陳廷堃為組長，就建築圖說 提出諸多質疑，多方刁難，要求原告補正並變更興建地下3 層云云，惟原告將陳廷堃所提諸多刁難問題，詢經建築師表 示本件建築圖說並無被告所指缺失，僅施作工法不同而已， 並無變更設計之必要，且原告本為負責興建之建商，被告係 負責提供土地之地主，被告要求原告受其指揮監督興建本件 工程，於法無據，且將導致建案無法進行。隨後，原告在被 告處處杯葛情形下，仍依約進行申報開工作業，委請張梅音 律師先後於106年11月2日、11月9日寄發台北大安郵局第507 號、522號存證信函，催告被告配合辦理申報開工，被告均 拒絕履行配合申報開工義務，嗣於申報開工期限屆至前，被 告又要求原告共同辦理延展申報開工，原告顧及親誼配合後 ，被告竟去函要求新北市政府工務局禁止讓原告取回建照， 同時違法解除本件合建契約，毫無誠信可言；原告只能再次 委請張梅音律師於106年12月13日寄發台北大安郵局第603號 存證信函予被告、陳廷堃（渠等已於12月14日收受），重申 被告違約在前，解約無效，同時再次催告被告應於文到後10 日內出面配合辦理申報開工，惟被告屆期仍拒絕履行配合開 工之義務。原告再委請張梅音律師於106年12月26日寄發台 北大安郵局第630號存證信函予被告、陳廷堃，通知原告依 民法第254條之規定解除系爭合建契約，上揭存證信函頁經
被告之代理人陳廷堃於12月27日收受，是系爭合建契約已於 106年12月27日由原告依民法第254條之規定解除，被告應依 解約後之回復原狀及債務不履行損害賠償等法律關係，給付 原告8,547萬3,612元。其後原告於106年12月29向本院聲請 調解，僅先就已支出費用3,671萬6,612元為請求，詎被告竟 僅承認原告支出40萬元鑑定費用，其餘費用已均拒絕給付， 致調解無法成立，原告遂提起本件損害賠償訴訟。 ㈢兩造締結系爭合建契約前，鳳霖公司曾持原證1「合作興建契 約書」及梁丕昇建築師設計之建築圖說與被告洽談興建事宜 ，被告對此並無爭執，上述鳳霖公司契約第1條第3項雖約定 「地下層3層（暫定）」，但圖說規畫為地下2層，而兩造合 作「大體沿用」鳳霖公司合約及其圖說，同樣亦於系爭合建 契約第1條第3項約定「地下層3層（暫定，）」，且原告委 託鄭豐年建築師設計時，一開始即規畫為地下2層，而證人 即原告之合夥人王赤彥亦明確證稱當時三方決定興建地上14 層、地下2層，車位規劃為一戶一車位等情，至系爭合建契 約書之所以會記載：「地下層3層（暫定，）」等文字，不 過係因兩造均非法律專家，亦未洽詢律師協助，且屬至親， 彼此信任，故未細究，為省時間而直接沿用鳳霖公司先前契 約文字而已，況系爭合建契約既約定所謂「地下三層(暫定 ，)……實際以核准建造執照為準」，即應以核准建照之2層為 兩造約定之最終結果；再者，兩造104年簽訂系爭合建契約 後，原告曾多次對被告說明，或交付建築設計圖說予被告或 其指定之代理人賴進益，於106年3月陳廷堃強勢介入系爭合 建案並執意阻撓進而引發紛爭以前，被告從未反對興建地下 2層，另被告於105年9月6日、10月27日及106年1月24日、同 年2月21日曾4次委請律師寄發律師函，以原告遲延辦理容積 移轉，拒絕賠償415萬4,662元為由，主張系爭合建契約無效 、解除系爭合建契約，亦未曾提及「其不同意地下2層之建 築設計規劃」，益證被告自始同意系爭合建大樓為興建「地 下2層」之設計。又查，新北市工務局早在106年2月6日即核 准系爭合建案之106店建字第63號建造執照，被告後於106年 3月始指定陳廷堃強勢介入系爭合建案，然被告從未依系爭 合建契約第18條之規定於15日內以書面提出圖說修改變更意 見，依系爭合建契約之約定，其於事後不得再為反對之意見 表示，且系爭合建契約明文約定由原告負責興建、設計、施 工，上揭契約全文並無任何興建施工工法、停車場空間、建 物平面、室內隔間等約定，被告復未舉證原告之建築圖說不 合系爭合建契約之約定其依據何在，則其空言指稱原告之設 計圖說有重大瑕疵云云，委無可採，況系爭合建大樓之建築
圖說，業經新北市工務局審核符合相關建築法規，始核發建 築執照，被告既無法具體說明系爭建築圖說違反相關建築法 令為何，以及新北市工務局之審核有何錯誤，憑空杜撰該建 築圖說違反建築法令云云，亦無可採。末查，不論系爭合建 契約之契約定性為何，依契約自由原則，除非違反強制規定 而無效，否則當事人已明文約定之事項，當然應以契約約定 為準，絕非恝置契約約定不顧而適用與約定相左之任意規定 。再者，依爭合建契約第7條建築規劃與營建施工之進行相 關約定，被告欲辦理變更設計，依約必須經由原告同意，並 無定作人任意指示變更之權利，其理甚明，況依系爭合建契 約第18條特約事項之約定，被告就建築圖說縱有意見，亦須 與原告協商，雙方協議不成，由建築師就雙方有利益之方向 處理建築圖說申請建造執照，被告僅能表達意見，無權決定 建築圖說，益證被告於系爭合建契約之權利義務，與承攬契 約定作人之權利義務全然不同，自無適用民法承攬契約規定 餘地，系爭合建契約既已明確約定兩造間之權利義務關係， 並無法規上適用之疑義，本件顯強將該契約定性為民法債編 有名契約之必要，況被告主張將系爭合建契約定性為承攬契 約之目的，不外主張原告未依系爭合建契約第9條第9項之約 定，於105年8月1日前取得建築執照及確定實際開工日期， 構成遲延給付（原告否認），依民法第255條、第231條、第 260條、第502條等規定向原告主張解除契約及請求損害賠償 云云，惟查，系爭合建契約第9條地上物搬遷移交之約定， 係針對「被告騰空地上物移交土地予原告」而為，上揭約定 無隻字片語提及原告取得建築執照及開工之日期，本件合建 案之取得建築執照及開工日期，係約定於系爭合建契約第7 條「建築規劃與營建施工之進行」之部分，是認被告主張系 爭合建大樓無法如期開工致建照遭廢止，係可歸責於原告遲 延開工、本建案建照興建地下2層、結構設計錯誤等違約事 由所致，原告無權解除契約云云，委無可採（理由同原告就 被告反訴部分所為答辯理由）。
㈣原告依民法第259條、第260條之規定，請求為被告給付原告 為履約而已支付以及應支付而尚未支付之必要費用共計35,4 73,612元（如附表一所示），茲分述如下： ⒈原告拆除及鄰房工程等支出費用2,169,835元，分別為： ⑴原告請求拆除及鄰房工程等支出費用共2,169,835元（如 附表一編號1所示)，其中被告不爭執原告拆除及鄰房工 程等支出費用1,835,935元，包括①拆除鄰房工程65萬元 、②拆屋工程告示牌3,800元、③鄰房外牆水泥工程49萬 元、④鄰房鋼管鷹架217,592元、⑤工程鋼板圍籬74,500
元、⑥鄰房全棟外牆施工材料102,220元、⑦鄰房全棟外 牆施工材料74,320元、⑧鄰房全棟外牆防水工程195,000 元、⑨新店路115號雜項電費289元、⑩鄰房許先生借水電 費2,790元、⑪修補鄰房水電油漆費用2,100元、⑫鄰房水 管修繕費用23,324元，並認被告依約應負擔其中之1,00 9,765元。
⑵原告追加委請蘇連泰施作地基整理部分17萬元。 ⑶鄰房打石工程10萬元。
⑷拆除鄰房121號林先生修補費用，泥作45,000元及水電油 漆21,000元。
⒉原告支付買賣道路用地及委辦容積移轉費用共計3,031萬元 （如附表一編號2所示)。
⒊建築設計等申請費用總計2,225,136元部分（如附表一編號 3所示)。
⑴被告就建築設計等申請費用，僅同意支付下列費用：①支 付鄭豐年建築師指定建築線費用42,000元、②鑽探費107 ,000 元、③執照規費26,386元、④建築物電訊設備電纜 窄頻圖說費用2100元、⑤自來水內線圖審查費12,650元 。
⑵被告以本件因可歸責於原告指示鄭豐年設計錯誤，拒絕 給付原告已支付鄭豐年建築師設計費1,435,000元、執 照核准設計費205,000元，並無理由。
⑶原告給付立源營造公司申報開工費105,000元、鄭豐年建 築師開工核准時給付設計費205,000元，係原告應給付 費用予立源營造公、鄭豐年建築師之義務，不因建照遭 廢止而免除，該部分費用自應由被告負擔。
⑷原告已支付鄰房現況鑑定費為臺灣省土木技師公會5,000 元及臺北市土木技師公會8萬元，共計85,000元，上開 鑑定費用皆係為履行系爭合建契約應支付之必要費用， 原告既已合法解除契約，被告即應返還上開費用。 ⒋支付拆除施工申報及營建混合物清理申報費用413,641元部 分（如附表一編號4所示)：
⑴被告不爭執其中17,041元，包括：①空氣汙染防制費541 元、②拆除施工計畫書15,000元、③清理計劃書審查費1, 500元，並認被告依約應負擔其中之9,373元，以符公平 ，至被告主張依合建契約分屋比例負擔上開費用55%， 委無可採。
⑵被告主張原告支付營造廠借牌費3萬元，屬脫法行為，不 得請求云云，亦屬無稽，原告委請欠缺營造廠資格之力 捷環保顧問有限公司（下稱力捷公司）辦理拆除施工申
報，力捷公司為取得工務局核准拆除，向具備營造廠資 格廠商借牌申請支付之3萬元借牌費，乃必要支出費用 ，此屬兩造間民事上權利義務，與承攬人在行政上是否 脫法行為，毫無關聯。
⑶又被告抗辯營造混合物處理證明費366,600元之清運廢棄 物與原告主張房屋拆除費用含清運廢棄物等費用重疊， 應予剔除云云，然該部分費用並無重疊，業據證人雷震 宇證述明確，被告所為抗辯，顯不可採。
⒌應支付尚未支付之必要費用355,500元部分（如附表一編號 5所示)，包含：
⑴被告不爭執原告應支付鄭豐年建築師拆除建照費用15萬 元，惟抗辯依合建比例僅需負擔55%其中之82,500元費 用，顯屬無稽，並不可採。
⑵至原告應給付鄭豐年建築師完工設計費用205,000元，為 委託鄭豐年建築師設計約定給付之報酬，系爭建照係因 可歸責於被告之事由遭廢止，上揭設計費並不因該建照 遭廢止而免除，從而該部分費用仍應由被告負擔。 ㈤原告依民法216條、第226條、第227條、第231條、第232條之 規定，請求被告賠償原告完成本建案預期可獲取之利益5000 萬元部分：
⒈原告依已定合建計畫，完成建築設計並已取得建照、備妥 文件，一俟被告蓋章，即送件申請開工興建，自屬實務上 認定之所失利益判定標準，亦即「依已定計畫、設備或其 他特別情事，具有客觀之確定性」，倘非被告拒絕辦理申 報開工，阻撓興建，系爭合建案興建完成後，原告當然受 有可分配房屋之預期可得利潤。依原告分配房屋之預估銷 售金額，扣除履行合建契約所需支出之費用，預期可得之 利潤為5,000萬元，被告於105年7月3日與原告電話對話時 ，亦提及原告可得利潤約為5,000元萬元，爰依民法第226 條、第227條、第231條、第232條、第260條、第261條等 規定，請求被告賠償所失利潤5,000萬元。 ⒉退步言之，倘認被告預估原告可得利潤5,000萬元不成立， 依臺北市不動產估價師公會鑑定原告依系爭合建契約可預 期獲取之利潤總額為27,972,715元，原告請求被告給付27 ,972,715元，亦屬有據。
㈥綜上，依民法第254條、第255條、第231條、第259條、第260 條、第502條、民法216條、第226條、第227條、第231條、 第232條等規定，提起本訴，並聲明：
⒈被告應給付原告8,547萬3,612元，其中3,547萬3,612元自1 07年1月16日起至清償日止，其餘5,000萬元自107年3月9
日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願以現金或臺灣土地銀行新店分行可轉讓定期存單供擔保 ，准予宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：
㈠被告本與鳳霖公司於103年10月間就系爭土地商議房地合建事 宜，雙方約定由被告提供系爭土地作為建築基地，鳳霖公司 則負責合建大樓之出資、規劃、設計、請照及施工營造等事 務，設計興建約地上15層、地下層3層之鋼筋混擬土新住宅 ；原告於103年10月間佯稱其有房屋興建經驗，請求被告同 意改由原告擔任系爭土地上合建大樓之興建，被告因顧及兩 造間親戚關係，且誤信原告有房屋興建經驗，遂與原告於10 4年4月6日簽定系爭合建契約，約定系爭合建內容大體沿用 鳳霖公司規劃之合作興建契約書，即合建大樓設計興建地上 14層，地下層3層之鋼筋混擬土新住宅；104年7月間，原告 陳稱，為加速系爭合建案之開工興建，希望被告同意原告得 於系爭合建契約第9條第1項約定日即105年8月1日以前，先 行拆除被告所有房屋，原告並向被告保證將於105年8月1日 以前完成系爭合建案之開工興建事宜，被告鑑於104年間房 地產蓬勃發展景氣，且誤信原告所為前開保證，遂同意原告 得於104年8月間拆除被告所有房屋；於104年8月間房屋拆除 現場，原告及相關房屋拆除人員均明確向被告解說未來系爭 土地上將興建地上14層及地下3層之合建房屋，並達成「一 戶一車位」之停車位需求設計，被告遂向原告表示「停車位 你處理就好」，並請原告就建築物設計部分按系爭合建契約 之約定條件處理。詎原告自104年8月間拆除被告所有房屋之 日起，即嚴重拖延19筆容積移轉土地之購買及系爭合建案之 建照申請，被告係自105年5月10日、5月25日收取被證42、4 3之新北市政府公文時，始知悉系爭合建案之容積移轉與建 築執照均未取得，開工申報進度嚴重落後，無法如原告所為 上開保證於105年8月1日前以前開工，致被告受有鉅額租金 利益損失，兩造因而於105年6月、7月期間，共計召開五次 協調會，就容積移轉遲延取得、建築執照遲延取得、系爭合 建契約之解除及原告所受租金損失與搬遷費用之賠償等事宜 多次進行協調，為平息上揭合建糾紛與顧及親戚間和諧，雙 方於協調會上達成協議，其一為倘原告能於105年12月31日 以前完成系爭合建案之開工興建，並補償被告租金損失與搬 遷費用（約略415萬4,662元），系爭合建大樓之興建仍由原 告辦理。然若有違反，系爭合建契約立即解除，原告應補償 被告自房屋拆除後起至契約解除日止所有租金損失，其二為 兩造立即合意解除系爭合建契約，並辦理回復原狀費用結算
，被告另尋其他建商進行系爭合建案；因原告自105年9月起 至106年2月底止拒依上揭協調內容賠償被告租金損失與搬遷 費用415萬4,662元，兩造間互信基礎不存，已無繼續進行系 爭合建案之可能，被告遂於105年9月6日、105年10月27日、 106年1月24日與106年2月21日多次發函予原告，重申系爭合 建契約業已解除，請求原告儘速回復原狀與賠償租金損失與 搬遷費用合計415萬4,662元，然均未獲果。 ㈡被告係於106年3月初，經原告告知，始知悉系爭合建案之建 築執照申請業經新北市政府核准在案，被告嗣後係遭原告強 迫而在該19筆土地捐贈換取容積移轉之申請書上配合用印。 然因兩造間互信基礎不存，被告委請陳廷堃為被告代理人， 代理被告與原告處理系爭合建案之後續協商與糾紛相關事宜 ，原告亦於106年3月8日同指派系爭合建案建築師即鄭豐年 建築與陳廷堃就系爭合建大樓「地下2層」變更設計回「地 下3層」之部分進行協商，鄭豐年經陳廷堃屢次要求，於106 年3月16日始提出被證5之評估表，然被告代理人陳廷堃並未 同意上揭評估表之變更設計，並以契約重大變更約定事項不 得由契約單方當事人逕自變更為由，要求原告應依系爭合建 契約第1條第3款之規定，將「地下2層」變更設計為「地下3 層」，始符合契約約定之本旨。原告為兩造間上揭爭執以加 速取得系爭合建案之建築執照，於106年3月30日主動向被告 承諾，同意變更建築設計「地下2層」為「地下3層」及變更 建築執照申請內容，被告暨其代理人陳廷堃鑑於原告已為前 揭保證，始配合原告於土地捐贈換取容積移轉之申請書上蓋 印，及委由原告於106年5月16日向新北市政府工務局領取系 爭建築物建築執照。原告後向臺灣省土木技師公會申請鄰房 現況鑑定，該公會於106年6月23日函覆稱鑑定費用約略為99 萬8,200元，詎原告竟以鑑定費用過高為由，拒絕付費進行 鑑定作業，被告為免各技師公會低價搶標影響鄰房鑑定品質 ，導致系爭合建案開工後衍生出更多施工糾紛，多次發函予 原告及上揭技師公會，促請原告儘速委請技師公會為鄰房現 況鑑定，又被告代理人陳廷堃迄106年7月21日，始收到原告 建築師鄭豐年所交付系爭合建案之完整建築結構設計圖即原 告申請建築執照所附完整建築設計圖，惟該圖說所示設計規 劃內容及工法，多處與系爭合建契約之約定內容不符或未達 合約約定品質（詳如附表二被告抗辯之附表㈠「系爭建案缺 失統計表」），被告多次發函催告原告，促請原告就前開設 計規劃不當或缺失部分進行修改或補強，以符開工申報建築 法令要求及避免後續衍生糾紛，惟原告均置之不理，嗣後更 以被告不遵期開工申報用印為由，向被告主張解除系爭合建
契約、回復原狀與損害賠償費用。然被告係為避免原告上開 設計規劃不當或缺失部分，未達開工申報建築法令要求及後 續衍生糾紛，而以原告不符合契約本旨之建物規劃設計及可 歸責於原告而未達開工申報法令要求，已多次以被證31、被 證32、被證37、被證40、被證41存證信函向原告為解除系爭 合建契約之意思表示，系爭合建契約既經被告合法解除，已 失其效力，原告自不得依系爭合建契約關係，請求被告給付 原告為履約而已支付以及應支付而尚未支付之必要費用共計 3,547萬3,612元、並賠償所失利潤5,000萬元。 ㈢被告就原告請求拆除及鄰房工程等支出費用、支付買賣道路 用地及委辦容積移轉費用、建築設計等申請費用、支付拆除 施工申報及營建混合物清理申報費用、應支付尚未支付之必 要費用之各該分項之總額及被告應分擔之比例，均有爭執， 各該爭執理由詳如附表二之被告抗辯之附表㈢至附表㈦所示。 又本件係因可歸責於原告之給付遲延與給付瑕疵致使系爭合 建大樓無法如期開工，進而迫使被告向原告為解除系爭合建 契約意思表示，系爭合建契約無由契約當事人繼續履行各該 義務以完成系爭合建大樓興建之可能，於客觀上顯無因興建 完工銷售房屋而獲有預期利益之可能，此部分純屬於原告主 觀上期望之預期利潤，當無原告所稱所失利益5,000萬元存 在之可能，是原告主張其受有所失利潤損失5,000萬元，顯 非可採；退萬步言之，縱認有原告陳稱所受損害或所受利益 (被告自始否認之)，系爭合建契約係因可歸責於原告之遲延 給付與瑕疵給付致無法如期開工，被告因而向原告為解除契 約之意思表示，已如前述，是原告應就因可歸責原告致系爭 合建大樓無法如期開工與系爭合建契約被解除之部分負與有 過失責任，方符事理之平。
㈣為此抗辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：
一、被告反訴主張：
㈠系爭合建契約第9條第1項固約定「甲方應於乙方簽訂合建契 約後，於乙方通知起三個月期限內(但此期限不得早於105年 8月1日)，將本約合建土地及地上物騰空搬遷移交予乙方」 等語，然被告係為配合原告興建規劃系爭合建大樓之要求， 且因原告承諾於105年8月1日前取得系爭合建大樓之建築執 照，始同意於104年8月提前拆除被告所有系爭房屋，原告並 於兩造協調過程中明確承諾將補償被告自104年6月起至105 年8月1日前系爭房屋租金損失及搬遷損失，合計為415萬4,6
62元【計算公式：每月346,221元×12月＝4,154,662元】，倘 未於105年8月1日前取得建築執照及為開工興建，即解除系 爭合建契約，由原告賠償被告上揭房屋拆除之損失，被告可 另尋他人為本合建大樓之興建；詎料，原告未依約於105年8 月1日前完成建築執照取得及開工興建外，亦未依約補償上 揭租金損失及搬遷損失415萬4,662元予被告，原告所為明顯 違反兩造間所為上揭約定，至為灼然。
㈡依兩造間所為約定，原告至遲應於105年8月1日前完成「取得 系爭合建大樓建築執照」與「開工興建」等事項，然被告於 105年5月10日、同5月25日收取被證42、43之新北市政府公 文函時，始悉系爭合建案之容積移轉與建築執照均未取得， 開工申報進度嚴重落後，原告勢無法依約保證於105年8月1 日前開工，兩造因而於105年6月、7月間召開5次協調會進行 協商，然原告嗣後仍違反兩造間協商達成協議內容，遲於10 6年5月16日始取得系爭合建大樓之建築執照，業已違反兩造 間前揭約定期限，對被告而言，已屬無利益之遲延給付，且 未依約補償被告自104年8月起至105年8月1日之租金損失415 萬4,662元，另原告負責規劃設計之系爭合建大樓亦有如附 表二被告抗辯之附表㈠「系爭建案缺失統計表」所示諸多缺 失，所為之給付亦有上揭重大瑕疵，該給付遲延及給付瑕疵 之情形均可歸責於原告，被告依民法第255條、第231條、第 260條及第502條之規定，主張解除系爭合建契約，並反訴請 求原告給付自104年8月起至106年11月10日止所生損害賠償9 69萬4,188元（計算公式：346,221元×28月=9,694,188元） 及法定遲延利息。
㈢為此，反訴聲明：
⒈原告應給付被告9,69萬4,188元，及自104年8月1日起至106 年11月10日止，按年息5％計算利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告則抗辯略以：
㈠被告係以原告違約設計系爭合建大樓為地下2層、結構設計錯 誤，經催告後仍拒絕補正，致使系爭合建大樓無法如期開工 ，本件有可歸責於原告之給付遲延及瑕疵給付事由，而解除 系爭合建契約，並請求原告賠償其所受28個月房租損失合計 969萬4,188元云云；然查，被告聲稱兩造就系爭合建契約第 1條第3款約定系爭建案設計興建地下三層(暫定)之真意為在 無違反法令規定與建築機關審議核駁等因素之情形下，原告 即應興建地下三層云云，並不可採，蓋依系爭合建契約第1 條第3項之約定，系爭合建大樓之興建設計與層數須依法辦 理，「實際以核准建造執照為準」，並無被告所稱未違反法
令規定與建築機關審議核駁等因素，原告即應興建地下三層 之意，且兩造於系爭合建契約第3條第1項既明文約定：「地 下層3層(暫定)……實際以核准建造執照為準」等語，即表示 兩造明確約定該大樓最後究竟應興建幾層，應交由建方委託 建築師設計後，且經建管機關審核之結果為準，不容被告反 於契約約定，任意主張。又被告從未否認鳳霖公司曾提出原 證1之合作契約書與圖說與被告洽談興建事宜，且兩造間大 體沿用鳳霖公司規劃之合作興建契約及其圖說一節，僅因鳳 霖公司昧於事實回覆稱未曾與被告洽談「正式」合作契約書 ，被告即配合鳳霖公司回函，翻異前詞，改稱該公司與鳳霖 公司從未進入「正式」合約議約，更稱梁丕昇建築師事務所 之圖說與地下層規劃無關云云，明顯有違常情，不足採信； 再者，被告持原證1之合作契約與圖說與原告洽談系爭土地 合建事宜，原證1之合建契約第1條第3項固記載興建「地上1 5層、地下層3層（暫定）」，而所謂「地下3層」，既特別 註明「暫定」，已明示3層只是當事人簽約時憑空預估，絕 非約定必須開挖3層，蓋地下以幾層為宜，要看建築師專業 設計的整體規畫，考量容積的運用利用、興建成本、車位是 否足夠契約約定之「至少一戶一車位、機械停車設備」之設 置空間以及公共機電設置空間等，事涉建築結構、停車設備 法規、建築法規、車位規畫等多方專業，非合建當事人所能 盡知，是以該契約文字明定所謂「地下3層」僅係「暫定」 ，嗣改以梁丕生建築師事務所規畫設計之設計圖說即地上14 層、「地下2層」，並詳載計算建案總坪數；而被告持原證1 契約與圖與原告、王赤彥洽談合建時，因已有梁丕生建築師 之專業規畫（設計為地下2層)，兩造即有共識，同意興建地 下2層即符合系爭合建契約第3條第2項第1款約定「至少一戶 一車位」，雖因誼屬至親而未修改契約文字，但確實已達成 「興建地下2層」之合意，況系爭合建契約系爭契約明文約 定「實際以核准建造執照為準」，即應以核准建照之兩層為 兩造約定之最終結果，是原告絕無被告所稱違約設計系爭建 案建照為地下2層、結構設計錯誤之情形。
㈡被告又聲稱系爭合建房屋之建築執造取得及開工興建日期依 約應不得晚於「105年8月1日」云云，然被告所為上揭主張 ，毫無所據，蓋依一般工程慣例，建造執照須經建築師設計 、主管機關審核，上述時程均無法確定，加上考量建築相關 法規修訂等之變數，況系爭合建案須由原告出資購買土地後 辦理容積移轉，涉及變數更大，原告絕無可能於系爭合建契 約內明確約定領得建築執照時間，更無可能向被告承諾於10 5年8月1日前取得建築執照且開工興建，況系爭合建契約第9
條約定被告於接獲原告書面通知起三個月期限內(但此期限 不得早於105年8月1日)，將合建土地及地上物騰空搬遷移交 予原告，被告將原告不得要求被告早於105年8月1日交付土 地之約定，曲解為原告應於105年8月1日領取建築執照，邏 輯委實錯亂，且被告就其所為上揭有利於己之事實主張，自 始並未提出任何證據以資證明，自無足取。承上，被告既未 舉證原告應於105年8月1日取得系爭建照及開工，原告自無 遲延可言，況觀諸被告105年9月6日、105年10月27、106年1 月24、106年2月21日委請連鳳翔律師寄發4份律師函，並無 隻字片語主張原告應於105年8月1日前領取系爭建照及開工 ，足見並無其事，否則律師豈有不據為解約事由之理，從而 ，被告據此主張解除系爭合建契約，請求原告賠償所受上揭 損失，顯無理由。
㈢依卷附新北市政府工務局108年5月15日新北工建字第1080834 116號函顯示，函附抽查結論表記載新北市政府工務局106店 建字第63號建造執照「建築：1.請說明露台、露梁面積檢討 之計算方式。2.7樓陽台露台位置及檢討方式有誤，請修正 。3.地下室容積計算及倉儲式汽車停車空間計算方式請清晰 詳列。4.請於1樓註明各空間樓地板面積計算圖上之相對應 尺寸。5.請說明#79-2之遮煙設備位置為昇降機、安全門或
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