臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第960號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖俊龍
選任辯護人 王勝彥律師(法律扶助)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第22894號、111年度毒偵字第2493號），本院判決如下：
主 文
廖俊龍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二、三、四所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖俊龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、施用、持有，竟 分別為下列犯行：
(一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國11 1年3月2日凌晨1時58分前某時許，先透過通訊軟體LINE與陳 沛緹(涉犯販賣第二級毒品部分，現由本院另案審理)聯繫， 雙方約定於同日凌晨1時58分許，在新北市○○區○○街00號前， 以新臺幣(下同)2,500元，販賣甲基安非他命1公克予陳沛緹 。
(二)復基於施用第二級毒品之犯意，於111年7月12日10時許，在 新北市○○區○○路0段000巷00弄00號2樓住處內，以玻璃球燒 烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於111年7月1 2日下午4時50分許，為警在新北市○○區○○街000號前，將其 拘提到案，復持本院核發之搜索票，至其上開住處執行搜索 ，扣得吸食器1組、分裝袋1包、電子磅秤1臺、行動電話2支 ，經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。當事人對於本判決所引用下述被告以外之 人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第84頁） ，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證 明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，均得作為證據。(二)本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。二、查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於110年4月6日釋放出所，並由臺 灣臺北地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第47號、110年 度毒偵緝字第48號、110年度毒偵字第335號為不起訴處分確 定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於 前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用毒品 犯行，自應依毒品危害防制條例第20條第3項規定追訴、處 罰。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)就事實欄一、(一)部分
1.上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵卷第17-30頁、第273-275頁，本院 卷第82、170頁），核與證人陳沛緹、陳福壽於警詢及偵查 中之證述情節大致相符（見偵卷第141-159頁、第323-324頁 、第185-202頁，本院卷第153-159頁、第161-165頁），並 有通訊軟體對話紀錄翻拍照片、現場照片、現場位置圖、監 視器畫面擷圖等在卷可佐(見偵卷第209-249頁、第251-266 頁、第87-91頁)，且有扣案如附表編號3、4所示之物可資佐 證。
2.又販賣毒品係非法行為，且政府查禁森嚴，訂定嚴刑重罰， 倘非有利可圖，絕無甘冒重罰之理。從而，舉凡有償交易， 除非有反證證明確實另基於某種非圖利之本意外，不能因無 法查悉販入價額作為是否高價賣出之比較，就認定行為人無 營利之意思（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上
字第3164號判決意旨參照）。查被告自陳其取得甲基安非他 命1公克之價格為2000元，販售予證人之價格為2500元(賺50 0元)等語（見本院卷第174頁），足見被告確有賺取差價牟 利之情形，是其所為販賣毒品犯行，自有營利之意圖，應可 認定。
(二)就事實欄一、(二)部分，業據被告於警詢、偵查中、本院準 備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第17-30頁、第273-275 頁，本院卷第82、170頁），並有新北市政府警察局新店分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片及扣押物 品照片、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢 體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告（檢體編號：G0000000）、臺北榮民總醫院 111年8月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷 可稽(見偵第87-91頁、第97-99頁、第113-123頁、第321頁 ，毒偵卷第199頁)，復有扣案如附表編號1、2所示之物可佐 。
(三)綜上所述，足認被告上開具任意性之自白均與事實相符，堪 以採信。本案事證明確，被告販賣、施用第二級毒品之犯行 ，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告就事實欄一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、(二)所為，係 犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。而販賣、施用 第二級毒品前後所持有第二級毒品之低度行為，均為販賣、 施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。(二)又被告販賣第二級毒品罪1次及施用第二級毒品罪1次，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)刑之加重減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2項部分： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 事實一、(一)之犯行，均於偵審時自白，已如前述，是依同 條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項部分：
按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，但所稱「毒品來源」，係 指被告持有供自己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘 係犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當 之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之
具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉 而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂 「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣 之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有因果關聯性 ，始稱充足。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上 開規定減免其刑，並非漫無限制。易言之，若被告販賣毒品 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品 之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令 該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍不符上開減輕或 免刑之規定(最高法院111年度台上字第3083號判決意旨參照 )。經查：被告於偵查中供出之毒品來源為「郭泓慶」，雖 經臺灣臺北地方檢查署檢察官偵查起訴，有該署111年度偵 字第29210號起訴書在卷可參（見本院卷第97-99頁），惟該 案僅查獲郭泓慶有於111年6月4至同年7日7日間販賣第二級 毒品甲基安非他命予被告之事實，並未查獲郭泓慶有於111 年6月4日以前販賣第二級毒品予被告之事實，此有前述起訴 書在卷足憑，而本案被告被訴販賣第二級毒品之犯罪時間為 「111年3月2日」，故被告本案所販賣之毒品來源，檢警並 未因其供述而查獲，無從認「郭泓慶」為被告本案販賣毒品 之毒品來源，是就被告販賣第二級毒品即事實欄一、(一)所 載之犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕或免除其刑。另被告被訴施用第二級毒品之犯罪時間為「 111年7月12日10時許」，被告自承該次施用之毒品來源為「 郭泓慶」，業經檢察官提起公訴(即上開起訴書附表編號7所 示犯行)等語(見本院卷第174頁)，是就被告施用第二級毒品 即事實欄一、(二)所載之犯行，確有供出毒品來源因而查獲 其他正犯之情形，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用，又本院審酌被告所為本案犯行之情節、犯罪所生之 危害等情狀，認不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17 條第1項規定對被告減輕其刑。
3.刑法第59條部分：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或
有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。被告所為販賣第二級毒品犯行 ，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣甲基安非他命數量 僅1公克，所得非鉅，所為犯行之對象購毒者僅陳沛緹1人， 堪認被告之主觀惡性或造成毒品擴散之危害較低，與大量散 播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，衡情自屬情輕法 重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，應認為縱適用前揭偵審自 白減刑規定，仍有情輕法重而過苛之情形，爰就被告所犯如 事實欄一、(一)販賣第二級毒品罪，依刑法第59條之規定， 酌減其刑，再依法遞減其刑。
4.累犯不予加重本刑之說明：
查被告前因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑4月、7 月、5月、6月，應執行有期徒刑1年6月，於109年1月16日縮 短刑期假釋出監，於109年2月27日保護管束期滿，假釋未經 撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖合於累犯之規定，惟構成 累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體 指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為 論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，有最高法院刑事大法 庭110年度台上大字第5660號裁定可供參考。本案檢察官並 未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項為任何主 張並具體指出證明方法，參諸上開意旨，除販賣第二級毒品 罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘犯行本院亦 無從就此部分審酌並列為是否加重其刑之裁判基礎，惟關於 被告之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之 品行」之審酌事項，附此敘明。
(四)爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會 秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為 謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，且前已因施用毒品 案件經觀察、勒戒之程序，本應知所警惕，猶漠視法令禁制 ，再次施用毒品，顯未知所戒慎，未戒除施用毒品惡習，惟 念及犯後於偵、審均自白犯行，已有悔意，且本件所販賣毒 品之數量、金額非鉅，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、手
段、情節，暨其自陳國中肄業之智識程度、入監前職業收入 、需撫養母親之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第 177頁），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之有 期徒刑部分，諭知易科罰金折算標準。
三、沒收
1.扣案如附表編號1所示之物，為被告供施用毒品所用，且經 檢驗內含甲基安非他命之成分，有臺北榮民總醫院111年8月 22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（偵 卷第321頁），自屬查獲之第二級毒品無訛，故扣案如附表 編號1所示之物，既因毒品沾黏添附而無法析離，是不問屬 於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，宣告沒收銷燬。扣案如附表編號2所示之物，為被告所 有，供其施用毒品分裝所用，業據其供陳在卷(見偵卷第20 頁，本院卷第175頁)，雖非專供其施用第二級毒品之器具， 但仍係供其本件施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項 前段之規定，併予宣告沒收。
2.扣案如附表編號3、4所示之物，均係被告所有供販毒所用之 物，業經其供承明確（見本院卷第174-175頁），依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至其餘扣案之手 機1支，與本案犯罪無關，自無庸宣告沒收。
3.被告就本案販賣第二級毒品之對價為2,500元，業據其供述 在卷，雖未扣案，惟既屬犯罪所得，依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧
法 官 陳苑文
法 官 張谷瑛上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原
狀。
書記官 許婉如
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 一 含有第二級毒品甲基安非他命成分之吸食器 1組 二 分裝袋 1包 三 電子磅秤 1臺 四 SAMSUNG廠牌行動電話 1支 含門號0000000000SIM卡1枚