臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第282號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳建成
義務辯護人 莊馨旻律師
被 告 施凱琍
義務辯護人 林媛婷律師
被 告 劉柏緯
義務辯護人 洪瑄憶律師
被 告 張宇宸
（現另案於法務部○○○○○○○○執 行中）
選任辯護人 潘東翰律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第5790號），本院判決如下：
主 文
陳建成犯如附表一編號1至5「罪名、應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表一編號1至5「罪名、應處刑罰」欄所示之刑。附表一編號1至2應執行有期徒刑肆年；編號3至5應執行有期徒刑柒月。扣案如附表二所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元及新臺幣參仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
劉柏緯犯如附表一編號1至2「罪名、應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表一編號1至2「罪名、應處刑罰」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
張宇宸犯如附表一編號2「罪名、應處刑罰」欄所示之罪，處如附表一編號2「罪名、應處刑罰」欄所示之刑。施凱琍無罪。
事 實
一、陳建成、劉柏緯及張宇宸於民國109年1月16日後某不詳時間 起至同年2月15日17時10分許為警查獲前，與施凱琍、張宇 宸女友莊鈞甯居住在臺北市○○區○○路000巷00弄0號5樓頂樓
加蓋處。陳建成、劉柏緯、張宇宸均明知甲基安非他命屬毒 品危害防制條例第2條第2款所管制之第二級毒品，且屬安非 他命類藥品，業經行政院衛生署公告禁止輸入、製造、販賣 ，屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥，不得非法販賣、轉 讓或持有，竟分別為下列犯行：
(一)陳建成口部因罹癌末期難以言語，為求順利販賣第二級毒品 甲基安非他命，無償提供第二級毒品甲基安非他命予劉柏緯 、張宇宸施用，換取劉柏緯、張宇宸於其販賣毒品時，為接 應購毒者、把風等工作，而與劉柏緯基於共同販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1「時間 」欄所示時間，於上址住處以如附表一編號1「交易/轉讓情 形」欄所示之分工方式及價格，販賣給如附表一編號1「對 象」欄所示之人；又與劉柏緯、張宇宸另基於共同販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，附表一編號2「時 間」欄所示時間，於上址住處以如附表一編號2「交易/轉讓 情形」欄所示之分工方式及價格，販賣給如附表一編號2「 對象」欄所示之人，陳建成並無償提供第二級毒品甲基安非 他命予劉柏緯、張宇宸等人施用，其與劉柏緯、張宇宸即藉 此牟利。
(二)陳建成基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於附表一編號3至5「時間欄」所示時間，於上址以附表一編 號3至5「交易/轉讓情形」欄所示之方式，提供第二級毒品 甲基安非他命予如附表一編號3至5「對象」欄所示之人施用 ，以此方式無償轉讓之。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦 有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案判決下列
所引用之被告陳建成、劉柏緯及被告張宇宸（下統稱被告等 ）以外之人於審判外之陳述，因被告等及被告等之辯護人於 本院準備程序及審理時均表示不爭執該等供述之證據能力， 同意作為證據等語（見本院卷一第212至216、238至242、33 0至333頁、卷二第58至75頁），復經本院審酌該等證據之取 得並無違法情形，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯 然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當， 應認有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有 違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關 連性，均認有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告等於偵查、本院審理時均坦承不諱（見 偵卷第29至38、107至113、301至304、307至309、313至315 頁、本院卷一第206、326至327、451、464頁、卷二第45、5 2、76頁），且經證人即同案被告施凱琍、購毒者王冠琦、 張宇宸女友莊鈞甯、員警紀佳任及許中譯於偵查中、購毒者 林俊廷於偵查及本院審理中證述明確（見他3520卷第85至87 頁、他3522卷第17至20、63至65頁、毒偵卷第175至176頁、 偵卷第65至74、191至198、223至233、319至321、415至418 、437至439、495至496頁、本院卷一第452至463頁），復有 臺北市政府警察局萬華分局查獲毒品危害防制條例毒品初步 鑑驗報告單暨檢測照片及查獲蒐證照片、交通部民用航空局 航空醫務中心109年3月2日航藥鑑字第973、974號毒品鑑定 書、臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第52號鑑定書、偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：143102、1431 05）、台灣尖端先進生技醫療股份有限公司109年2月27日、 同年12月25日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：143102、 143105）（見偵卷第279至297、399、409、563至567、613 至615頁）等件在卷可稽，並有扣案如附表二所示之物可佐 ，足認被告等前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。二、一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重 罰不寬貸。考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理 。從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非 圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出 之比較，就認定行為人無營利之意思（參考最高法院93年度 台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。查證 人王冠琦於偵查時證述：我和被告陳建成僅有交易本案毒品 1次，不知其真實姓名等語（見他3522卷第18頁）；另證人 林俊廷於偵查及本院審理時證述：我僅為交易毒品的事，會
和被告陳建成相約於被告陳建成之住處碰面，且不知與被告 陳建成同住於上址之被告劉柏緯、張宇宸的真名，僅知其等 綽號分別為「啞巴」、「小蟲」等語（見偵卷第225頁本院 卷一第455至456頁），難認被告等與證人王冠琦及林俊廷間 有特殊親誼關係，若非有利可圖，被告等實無甘冒遭查緝之 風險而為販賣毒品，是其有從中賺取利益之意圖，當屬合理 之認定。又被告等皆自承被告陳建成因被告劉柏緯、張宇宸 為如附表一編號1至2「交易情形」欄所示之分工行為，無償 提供第二級毒品甲基安非他命予被告劉柏緯、張宇宸施用等 語，可認被告劉柏緯、張宇宸因此受有好處（見偵卷第31、 35、147至154、307至309、314、471至473頁、本院卷一第2 17頁）。基此，被告等販賣毒品之行為確有營利意圖。三、又按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為 幫助犯（最高法院108年度台上字第3777號判決意旨參照） 。本件被告劉柏緯、張宇宸所為雖非構成要件行為，然其2 人行為係在於確保毒品交易順利進行，足以左右被告陳建成 完成其毒品交易之犯罪計畫，對於犯罪之實現具不可或缺之 重要性，復衡以被告劉柏緯、張宇宸斯時無業，均仰賴被告 陳建成提供吃住，並自被告陳建成獲得無償施用毒品之好處 ，堪認被告等係出於為完成自己犯罪之目的，透過彼此間之 犯意聯絡，相互利用彼此部分之行為，是依前說明，被告等 均應以共同正犯論處之。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告等上揭犯行均洵堪認定 ，皆應予依法論科。
參、論罪科刑
一、事實欄一（一）即附表一編號1至2所示部分，毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項等條文於109年1月15日修正 公布，並於被告等行為後之同年7月15日施行。該條例第4條 第2項修正後之規定提高法定刑，對被告等較不利，另修正 後同條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為 嚴格，經比較新舊法之結果，以舊法對被告等較有利，故此 部分犯行應適用修正前之規定論處。
二、核被告陳建成、劉柏緯就附表一編號1至2所為、被告張宇宸 就附表一編號2所為，各均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪（被告陳建成、劉柏緯部分，均共2
罪；被告張宇宸部分，共1罪）。被告等因販賣第二級毒品 而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
三、按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要 件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。 （最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照） 。是核被告陳建成就附表一編號3至5所為，均係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪（共3罪）。其持有甲基安非他命之 行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行 為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低 度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨 參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故 就被告陳建成轉讓前持有上開禁藥之低度行為，不另予處罰 ，附此敘明。
四、被告陳建成、劉柏緯就附表一編號1所示之犯行、被告等就 附表一編號2所示之犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均依刑 法第28條規定，各應論以共同正犯。
五、按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意 思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備 數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始 克相當。又藥事法對轉讓禁藥、偽藥設有刑罰之規定，揆其 立法用意，旨在遏止禁藥、偽藥之擴散及氾濫，以免危害國 民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個 人法益；若被告係同一時間同一處所，以一行為，將禁藥或 偽藥無償轉讓數人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則 其所侵害者為社會法益，並非侵害數人法益，應僅成立實質 上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決要旨參照） 。經查，被告陳建成就附表一編號4部分，係以一提供甲基 安非他命予被告張宇宸、證人莊鈞甯之行為，同時著手於轉 讓禁藥予該2人之犯行，揆諸上開說明，被告陳建成乃屬一 轉讓行為而侵害單一社會法益，並不成立同種想像競合，是 此部分犯行應論以一轉讓禁藥罪。
六、被告陳建成所犯附表一編號1至5、被告劉柏緯所犯附表一編 號1至2等犯行間之犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。七、刑之加重、減輕事由
(一)累犯不予加重之說明
被告張宇宸前因⒈販賣毒品案件，經臺灣高等法院以94年度
上訴字第685號判決判處有期徒刑3年2月確定；⒉強盜案件， 經臺灣高等法院以96年度上訴字第115號判決判處有期徒刑8 年，上訴後，經最高法院以96年度台上字第3572號上訴駁回 確定；⒊施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地 院）以95年度訴字第1278號判決判處有期徒刑8月、4月確定 。嗣上開⒉至⒊案件，經桃園地院以96年度聲減字第9364號裁 定減刑為8年、4月、2月，並定應執行有期徒刑8年4月確定 ，並與上開⒈案件接續執行，於102年7月4日縮短刑期假釋出 監，其後假釋遭撤銷，應執行殘刑3年6月10日；⒋公共危險 案件，經臺灣新北地方法院以103年度交簡字第150號判決判 處有期徒刑2月確定，並與前開殘刑接續執行，於106年10月 11日縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可稽。被告張宇宸於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，雖合於累犯之規定 ，惟構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，有最高法院 刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定可供參考。本案 檢察官並未就被告張宇宸是否構成累犯之事實及應加重其刑 之事項為任何主張並具體指出證明方法，參諸上開意旨，本 院無從就此部分審酌並列為是否加重其刑之裁判基礎，惟關 於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人 之品行」之審酌事項，附此敘明。
(二)依據被告等於偵查中及本院審理時之供述，堪認被告等有自 白本案販賣第二級毒品部分之犯行，業如前述。因此，被告 等既然於偵查、審判中均自白，依據修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，被告等所為上開販賣毒品之犯行均 應減輕其刑。
(三)按刑法第20條所謂瘖啞人，係指出生及自幼瘖啞而言。被告 劉柏緯自幼即喪失聽覺，領有身心障礙手冊，且難為一般性 之溝通，係瘖啞人，業據其於本院陳明在卷（見本院卷一第 231、370、450頁、卷二第55頁），爰就其所犯如附表一編 號1至2所示犯行，均依刑法第20條之規定減輕其刑，並依刑 法第70條，先後遞減之。
(四)另按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度 台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。被告陳建成就如附
表一編號3至5所示之轉讓禁藥犯行部分，於偵查中坦承犯行 ，且於本院宣示最後言詞辯論終結時，亦為自白之陳述，而 甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥兼第二級毒品，揆諸上開 說明，仍有修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定自 白減輕其刑規定之適用，爰依法減輕其刑。
(五)本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 1、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴 散。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」， 係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相 關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居 所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員 得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、 其犯行者，始足該當。如有已死亡或通緝等在客觀上實無從 使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，則與上開 規定不合。且事實審法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務 員，其未依聲請或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其 他正犯或共犯，不能即指有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法（最高法院108年度台上字第3616號判決意旨參 照）。查被告陳建成雖供稱本案毒品上游為「小巴」即紀其 驜、「婷婷」即林柇安云云，但經本院詢問之結果，臺北地 檢署函復略以：未因被告陳建成等之供述查獲毒品上游；臺 北市政府警察局萬華分局則函復略以：被告陳建成並無提供 有關「婷婷」、「小巴」販毒之事證，又經追查亦無其他積 極事證可供查緝，故未查獲所述毒品來源等情，有臺北地檢 署110年4月30日北簡欽荒109偵5790字第1109035755號函及 該分局110年5月3日北市警萬分刑字第1103028637號函暨所 附職務報告為證（見本院卷一第121至125頁），是依上說明 ，難認本案有因被告陳建成之供述而查獲之情形。 2、至被告等雖於警詢時就分別供述彼此為本件販賣毒品犯行之 正犯（見偵卷第31至35、110、150至152、302至303、308、 314頁），然被告等所犯本件販賣毒品犯行，係因證人王冠 琦於109年2月15日甫完成本案毒品交易而持有該毒品時，於 上址附近為警查獲，員警並持搜索票至上址破門而入執行搜 索，復被告等接受警詢前，證人王冠琦、林俊廷已分別供出 被告等前揭犯行在前，而為警所知悉，此有證人林俊廷、王 冠琦109年2月15日警詢筆錄及萬華分局製作之本案犯罪嫌疑
人關係圖（見偵卷第223至230、263頁、他3522卷第17至20 頁）附卷可佐，依上開說明，被告等並不因供出其他正犯而 符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，附此敘明。(六)本案無刑法第59條規定之適用
被告等之辯護人雖均請求就被告等就販賣第二級毒品及被告 陳建成轉讓禁藥等犯行部分，均依刑法第59條規定為被告減 輕其刑。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院 考量甲基安非他命之危害，除侵害施用者之身心健康外，並 造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品 所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因此政府近年來 為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外 ，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告 等對此自不能諉為不知，被告等出售毒品及被告陳建成轉讓 禁藥供他人施用之行為，有造成毒品在社會上擴散，足以危 害他人身心健康之結果；且修正前毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品之最輕本刑為「7年以上有期徒刑」， 轉讓禁藥之最輕本刑則為「2月以上有期徒刑」，法院得就 販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，分別考量案件具體情形 ，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行修正前量 處最低刑之7年有期徒刑，及就單次轉讓禁藥犯行最低刑之 有期徒刑2月有期徒刑，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之 情形，本院衡以被告等上開販賣第二級毒品之販賣數量、金 額及被告陳建成轉讓禁藥之對象及情節等犯罪情狀以觀，認 為被告等上開販賣及被告陳建成轉讓甲基安非他命犯行，均 無客觀上足以引起一般人同情，或顯可憫恕，科以最低度刑 猶嫌過重之情形。從而，本院認被告等所犯之上開販賣第二 級毒品及被告陳建成所犯之轉讓禁藥犯行，依一般國民社會 感情，對照其可判處之刑度，皆難認情輕法重而有顯可憫恕 之處，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併 予指明。
八、爰審酌被告等前均有違反毒品危害防制條例之前科，有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，當知甲 基安非他命為第二級毒品，卻為圖一己私利，任意將甲基安 非他命販售予他人助長毒品流通，戕害國民健康與社會治安 程度至鉅；另審酌被告陳建成將禁藥甲基安非他命無償提供 予他人施用，表面上雖為基於情誼而慨然交付，實則致使他 人耽溺毒害而難以自拔，被告等所為實應予非難，並分別考 量被告等販賣第二級毒品之價金及數量，暨本案販賣對象，
及被告陳建成轉讓對象及次數；再審酌被告陳建成及張宇宸 於偵查及本院審理時，均坦承犯行，被告劉柏緯於本院審理 時原翻異偵查時之供述內容，而否認犯行（見本院卷一第23 2、370、451頁），嗣終知坦承犯行之犯後態度，暨被告等 之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑。又被告陳建成上開所犯販賣第二級毒品犯行，其宣 告罪刑係屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪；其所犯 轉讓禁藥犯行，其宣告罪刑則係屬不得易科罰金但得易服社 會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第3款、第4款之規定 ，不得併合處罰之，然被告陳建成得於本案判決確定後，依 同條第2項規定，請求合併定應執行之刑，附此敘明。肆、沒收
一、扣案如附表二所示之物，均為被告陳建成所有，供其為本案 販賣毒品之犯行所用，業據其供陳在卷(見偵卷第521頁、本 院卷一第329頁、本院卷二第77頁)，依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，均宣告沒收。
二、共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額 分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已 不再援用及供參考（參考最高法院104年第13次刑事庭會議 決議意旨），此為終審機關近來一致之見解。因此，被告陳 建成就其與被告劉柏緯、張宇宸共同販毒所得部分，已向證 人林俊廷收取毒品價金800元，業據被告陳建成供承不諱（ 見偵卷第32至33頁、本院卷一第525頁），且有證人林俊廷 於偵查時所為供述可佐（見偵卷第226至227頁）；另就3,00 0元部分，被告陳建成於偵查及本院審理時前後翻異其詞（ 見偵卷第32、303、452頁、本院訴卷一第327至328、525頁 頁），惟審酌證人王冠琦於偵查時即明確供述購毒價金之3, 000元已當場交予被告陳建成等語（見偵卷第417至418頁） ，亦可認被告陳建成已收取此部分金錢。是以，證人林俊廷 、王冠琦交付之購毒價金800元、3,000元均應屬於被告陳建 成所分得之不法利益，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至於其他在本案中查扣物品，無證據證明與本案有關，不予 宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告施凱琍明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例第2條第2款所管制之第二級毒品，竟與被告等基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由被告陳建 成無償提供甲基安非他命予被告施凱琍施用，當有人向被告
陳建成洽購毒品時，被告施凱琍會代為聯繫並相約在上址居 所交易，待購毒者抵達後，則由被告劉柏緯、張宇宸負責開 門、把風或交付毒品，藉此牟利。其間曾於起訴書附表一所 示之時、地，分別以該附表一所示價格，販賣該毒品予證人 林俊廷、王冠琦。因認被告施凱琍與被告陳建成、劉柏緯就 其中附表一編號1販賣予證人林俊廷，及其與被告等就附表 一編號2販賣予證人王冠琦等行為，均係涉犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決。
參、公訴意旨認被告施凱琍涉有上開犯嫌，無非係以被告施凱琍 、被告陳建成及證人林俊廷偵查中供、證述，及前揭鑑定書 、扣案如附表二編號1至6所示之物等，為其主要論據。訊據 被告施凱琍堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣毒品犯行，辯 稱：我於109年2月10日在上址都睡覺或用電腦，沒有和證人 林俊廷接觸；於同月15日當日在上址也在睡覺，睡醒時有看 到證人王冠琦在房內和被告陳建成講話，但我直接走去浴室 ，沒有和證人王冠琦說話等語。其辯護人則以：被告施凱琍 偵查中及本院審理時之供述一致，其所述應可憑信；雖其稱 會為被告陳建成接聽電話，但被告陳建成、劉柏緯及證人莊 鈞甯偵查中均陳述略以：被告施凱琍不知道被告陳建成販賣 毒品一事，她沒有和被告陳建成共同販毒等語，且證人林俊 廷於偵查中亦稱其於109年2月10日當天沒有和被告施凱琍接 觸等語，足認被告施凱琍沒有和被告陳建成等人共同販賣毒 品之行為等語為辯護。
肆、被訴販毒予證人林俊廷部分
一、證人林俊廷於警詢時固證述：我只向被告陳建成買過1次毒 品，被告施凱琍、劉柏緯及張宇宸於該次都有協助被告陳建 成販賣毒品等語（見偵卷第225頁）；惟其於109年3月11日
偵訊時卻證述：我於警詢時講的不是真的等語（見偵卷第41 5至416頁）；又於同年6月2日偵訊時則證述；於109年2月10 日，被告陳建成以800元販賣一包0.5公克甲基安非他命給我 ，被告施凱琍是他的女朋友，但當天都沒有跟我接觸等語（ 見偵卷第495頁）。揆諸前情，證人林俊廷就本案購毒時， 被告施凱琍是否有分工行為一節，前後證述內容明顯存有齟 齬之處，是其此部分證詞非無瑕疵可指。且觀之證人林俊廷 於本院審理時結證稱：我找被告陳建成買毒數次，在他還住 在劍潭，尚未搬到上址時就開始，幾乎每2、3天會去1次， 自從他搬到上址之住處後，我去買毒的次數一定超過1次， 和被告施凱琍等同案被告均有照過面，知道被告施凱琍和被 告陳建成在交往，有時和被告陳建成聯繫，可能因他睡覺， 被告施凱琍會為他回復LINE訊息、交付毒品及收錢，但對於 109年2月10日我現在已經沒有什麼印象了，偵訊時證述當天 沒有見和被告施凱琍是據實陳述等語（見本院卷一第452至4 63頁），可知證人林俊廷對於109年2月10日於上址購毒之過 程，已不復記憶，且於審理時證稱前往上址向被告陳建成購 毒之次數不只1次，則縱其於上址購毒時係由被告施凱琍交 付毒品之證述屬實，亦無從遽認此即為證人林俊廷於109年2 月10日在上址購毒之經過，進而謂被告施凱琍有公訴意旨所 指分工行為。
二、另觀之被告陳建成於偵查及本院審理時供、證述：被告施凱 琍不知道我販賣毒品的事，且我和朋友有很多工作上的往來 ，雖然她有時幫我接聽電話，但都為了購毒，若有購毒者來 找我，我會故意支開她或趁她不注意時進行交易等語（見偵 卷第33、302至303、452頁、本院卷一第519至524頁）；復 酌以被告劉柏緯於偵查時坦承與被告陳建成共同販賣毒品予 證人林俊廷，被告施凱琍沒有一起販賣等語（見偵卷第313 至314頁），嗣於本院審理時結證稱：被告施凱琍沒有與被 告陳建成一起販毒，都是被告陳建成指示我或被告張宇宸交 付毒品予藥腳，我小時候發燒後就聽不見，故不清楚被告施 凱琍是否有幫被告陳建成接聽電話等語（見本院卷二第53至 56頁）；加以被告張宇宸於偵查時對於與被告陳建成共同販 毒，以換取被告陳建成無償提供其毒品施用，同住上址之被 告劉柏緯亦是如此等節均坦承不諱，而於其供、證述之分工 模式，自始均未指認被告施凱琍有參與其中（見偵卷第308 頁），嗣其於本院審理時結證稱：我找被告陳建成拿取要交 付予購毒者的毒品時，會避開被告施凱琍，雖有見過被告施 凱琍為被告陳建成接聽電話，但不知講什麼等語（見本院卷 二第46至50頁）。是可知被告等均未陳述被告施凱琍有與被
告陳建成、劉柏緯於前揭時、地共同販賣毒品予證人林俊廷 之行為，且猶均稱被告施凱琍不知悉其等從事販毒一事等語 ，則自前揭被告等之供、證述，實無從認定被告施凱琍有參 與本案共同販賣毒品予證人林俊廷之行為。
三、又綜觀卷內其餘事證，亦無被告施凱琍有與證人林俊廷為販 毒一事接洽之證據，則公訴意旨以上開證據推認被告施凱琍 有與被告陳建成、劉柏緯於前揭時、地共同販賣毒品予證人 林俊廷，實非無合理懷疑，自應為有利被告施凱琍之認定。伍、被訴販賣毒品予證人王冠琦部分
一、經查，觀之證人王冠琦於警詢及偵訊時均證述：我於109年2 月15日向被告陳建成買毒時，被告劉柏緯將鑰匙丟下樓，被 告張宇宸則於門口把風等語（見他3522卷第17至20頁、偵卷 第417至418頁），可知其自始都沒有證述被告施凱琍有與之 聯繫交易毒品或參與何販毒行為等節。另審以自前揭被告劉 柏緯、張宇宸均供、證述與被告陳建成共同販毒，被告施凱 琍不知情，亦無分工之行為等語，而無從認定被告施凱琍係 知悉且有參與其中，業如前述，是綜觀前揭事證，自難認被 告施凱琍有參與本案共同販賣毒品予證人王冠琦之行為。二、至被告陳建成於110年12月8日本院準備期日雖供稱：本案販 毒予證人王冠琦時，是被告施凱琍負責接聽電話等語（見本 院卷一第328頁），惟此與其於偵查中所述：被告施凱琍不 會接聽購毒者的電話，她不知我在賣毒等語，已有不合。復 審酌被告陳建成於本院為前揭陳述時，距案發時已逾1年半 之久，則其是否能清楚記得與證人王冠琦聯繫本案毒品交易 之過程，實非無疑；且被告陳建成於本院審理時結證稱：因 每次販毒的場景都很像，故於109年2月15日賣毒予證人王冠 琦時，在場之人有誰，已無法確定了等語（見本院卷一第51 8頁），是被告陳建成於本院審理時對於此部分案情之細節 ，或容有因時間經過致記憶淡忘之可能，則自難以其於該準 備期日所述之內容，遽為不利於被告施凱琍之認定。陸、至檢察官聲請傳喚證人王冠琦到庭作證，欲證明被告施凱琍 有所指分工之犯行，然證人王冠琦經案址傳、拘未到，無從 調查，有其個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押 全國記錄表、送達證書、報到單、拘票及報告書（本院卷一 第443、447、513頁、卷二第5至21頁）附卷可查，且業經檢 察官當庭捨棄傳喚（見本院卷二第45頁），自無庸再行傳喚 ，併此敘明。
柒、綜上所述，公訴意旨認被告施凱琍與被告陳建成、劉柏緯共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林俊廷，又與被告等 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王冠琦等犯行，依
檢察官所提事證均不足為被告施凱琍有罪之積極證明，本院 尚無從形成被告施凱琍確有起訴書所指犯行之確信，揆諸前 揭說明，此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官楊舒雯、洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 廖棣儀 法 官 姚念慈
法 官 黃文昭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 周豫杰中 華 民 國 111 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：