臺灣臺中地方法院民事判決
111年度勞訴字第131號
原 告 潘美辰
被 告 陳月菊即鶴堂本舖
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年11月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣612,856元。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。四、本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣612,85 6元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國84年12月5日起受僱於被告並擔任門市店員之職務 ，原告嗣於110年3月31日自被告處退休，年資為25年3個月 又27日，原告受僱任職被告期間之平均月薪為新臺幣（下同 ）30,000元，期間原告並未將勞工退休金舊制（下稱勞退舊 制）更改選擇為勞工退休金新制（下稱勞退新制），惟被告 未經原告同意而自94年7月1日起，擅自將原告變更為勞退新 制，原告於110年3月31日自被告處退休時，倘依勞退舊制計 算退休金應為1,200,000元（基數40×30,000＝1,200,000）， 原告實際僅領取退休金729,000元（即勞退新制309,600及保 留工作年資之勞退舊制420,000元），被告自應給付原告該 勞工退休金差額470,400元（1,200,000－729,600＝470,400） 。為此，原告依兩造間勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法 ）第55條規定，請求被告給付原告前開470,400元。 ㈡其次，被告對於原告之勞保投保薪資高薪低報（詳附表一所 示），致原告請領勞保老年給付時，受有附表一所示之差額 損害409,500元。為此，原告依兩造間勞動契約及勞工保險 條例（下稱勞保條例）第72條第3項規定，請求被告賠償原 告前開409,500元。
㈢再者，原告受僱任職被告期間，平日上班時間為13時30分至2 1時30分，共計8小時，月休僅4日，原告須於其他同事排休 時代班，原告於代班當日須加班3小時至4小時不等，且被告 未落實特別休假、國定假日、休息日及例假日，被告迄今尚 積欠原告特別休假未休工資、國定假日工資、休息日及例假 日（星期六、星期日）工資（詳附表二所示）合計637,016 元。為此，原告依兩造間勞動契約及勞基法第24條、第36條
、第37條、第38條等規定，請求被告給付原告前開637,016 元。
㈣綜上，原告依兩造間勞動契約及前述各項法律關係，請求被 告給付原告1,516,916元（470,400＋409,500＋637,016＝1,516 ,916）。並聲明：被告應給付原告1,516,916元。二、被告抗辯：原告係自被告為原告投保勞保之日即85年2月3日 起始受僱於被告，原告嗣於110年3月31日自被告處退休，期 間被告係經原告同意而自94年7月1日起更改選擇為勞退新制 ，並持續為原告提繳6％勞工退休金，原告未曾提出異議，顯 見原告最初即已選擇勞退新制。是原告以其受有勞工退休金 差額之損害470,400元為由，據此對被告之本件請求，為屬 無據。其次，原告受僱任職被告期間，被告僱用之員工合計 僅約四人，且原告業已領取勞保老年給付，原告主張其受有 勞保老年給付差額損害409,500元，自無可採。再者，被告 從未禁止原告休假，原告自應就其有特別休假未休及被告要 求原告於國定假日、休息日及例假日（星期六、星期日）出 勤等事實負舉證責任，且原告對於平日延長工時、休息日及 例假日（星期六、星期日）出勤之時數，亦未提出任何證明 ，是原告主張被告應給付其附表二所示之工資637,016元， 亦無理由。並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：
㈠原告主張被告應給付其勞退新舊制差額470,400元，有無理由 ？說明如次：
勞工退休條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施 行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例之退休金制 度者，其適用該條例前之工作年資，應予保留。前項保留之 工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14 條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條 、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之 平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞 動契約後30日內發給。勞工退休金條例第11條第1項、第2項 定有明文。經查，綜參卷附勞動部勞工保險局110年8月26日 保退二字第110601355550號函、原告之勞工退休金個人專戶 明細資料、被告為原告提繳勞退6％明細資料（見本院卷第21 、29、85、86頁），可知被告填具原告勞退制度選擇及提繳 申報表寄交勞保局後，迄至原告於110年3月31日自被告處退 休止即長達約15年之該段期間，原告在其亦知悉自己有設立 勞工退休金個人專戶，且被告亦有按月提繳勞退6％至其勞工 退休金個人專戶之情形下，倘謂原告並未選擇勞退新制而任 令被告長期提繳勞退6％，顯有違於常情。原告前揭主張，自
難憑採。是原告以其並未選擇勞退新制為由，據此主張被告 應給付其勞工退休金差額470,400元，為無理由，不應准許 。
㈡原告主張被告應給付其勞保老年給付差額409,500元，有無理 由？說明如次：
年滿十五歲以上，六十五歲以下之受僱於僱用五人以上公司 、行號之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單 位，全部參加勞工保險為被保險人。又投保單位違反本條例 規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生 之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追 繳其溢領給付金額；勞工因此所受損失，應由投保單位賠償 之。」勞保條例第6條第1項第2款、第72條第3項分別定有明 文。前開規定旨在規範勞雇關係之雇主依法有為所屬勞工強 制參加勞保之義務（此由前開規定明定「勞工」、「僱用之 日起」等語，可知對應之投保單位乃為勞雇關係之雇主甚明 ）。換言之，前開規定僅以受僱於雇主之勞工，雙方契約關 係為僱傭契約、勞動契約【即勞雇關係之雇主（即投保單位 ）、勞工（即被保險人）】為限且僱用人數達五人以上，始 有適用。倘雇主非屬勞保條例第6條規定之勞保強制投保單 位，而為勞保條例第8條規定之自願參加勞保投保單位，自 無勞保條例第72條第3項規定之適用。經查，綜核原告、被 告於本院111年6月8日、111年7月27日言詞辯論之陳述（見 本院卷第137、138、175、176頁），及原告所述被告之員工 排班情形（見本院卷第149至157頁即原告111年6月13日民事 補正狀併附被告之休假表群組截圖、月曆上之註記），原告 受僱任職被告期間，顯難逕認被告乃為僱用五人以上勞工之 行號（即勞雇關係之雇主）。此外，原告對於被告確係勞保 條例第6條第1項第2款、第72條第3項規定勞保強制投保單位 之有利於己事實，復未提出確切證據證明，以實其說，自無 從為有利原告之認定。是原告以被告違反勞保條例第72條第 3項規定為由，據此請求被告賠償其勞保老年給付差額損害4 09,500元，為無理由，不應准許。
㈢原告主張被告應給付其附表二所示之工資合計637,016元，有 無理由？說明如次：
雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方 式明細、工資總額等事項記入；工資清冊應保存五年。又雇 主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年；前項出勤紀錄，應逐 日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞基法第23條第2項、第3 0條第5項、第項分別定有明文。次按勞工請求之事件，雇主 就其依法令應備置之文書，有提出之義務；文書之持有人無
正當理由不從法院之命提出者，法院得認依該證物應證之事 實為真實。勞動事件法第35條、第36條第5項規定甚明。勞 動事件法前開規定固係109 年1月1日起施行，惟依同法第51 條第1項規定，於該法施行前發生之勞動事件亦適用之。是 雇主於訴訟上受請求提出上開文書時，自有提出義務，無正 當理由未提出者，法院得依自由心證認勞工關於該文書性質 、內容及其成立之主張或依文書應證之事實為真實，對違反 提出命令之當事人發揮制裁之實效。經查，本院通知被告應 依勞基法第23條第2項、第30條第5項、第6項規定提出原告 之工資清冊及出勤紀錄，被告以其並未造冊、上下班沒有打 卡為由而陳稱其無法提出原告之工資清冊及出勤紀錄等語（ 見本院卷第87、123、124頁），顯難認被告具有正當理由而 未能提出原告之工資清冊及出勤紀錄，於此情形，如仍令原 告就其出勤情形負舉證責任，依民事訴訟法第277條但書規 定，亦顯失公平，並佐以卷附原告提出之薪資袋所載工資、 加班時數及加班費計算式等情以觀（見本院卷第53、55頁） ，堪認原告就附表二所示工資及出勤日數之主張為真正。茲 就原告各項請求分述如下：
⒈特休未休之工資：
勞基法第38條關於雇主於年度終結就勞工特別休假未休之日 數應發給工資之規定，106年1月1日修正施行之該條第6項增 列：勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應 負舉證責任之規定。又106年1月1日修正施行前之勞基法38 條規定部分，參諸74年2月27日訂定之勞基法施行細則第24 條規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算 特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日 期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終 止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」 所謂勞工應休而未休之日數，倘非因勞工自願性放棄，雇主 當不能拒絕給未休完特別休假日數之工資【行政院勞工委員 會（改制後為勞動部）89年9月14日（89）臺勞動二字第002 8787號函釋意旨參照】。且衡諸一般勞工就其勞動權利，若 非因被告不同意其申請特別休假，原告不會無故自行放棄， 甚且長達數年期間均未曾請休特別休假之理。基此，本件原 告請求被告給付其特休未休工資，為屬有據。又原告自105 年至109年特別休假日數分別為27日、28日、29日、30日、3 0日，共144日特別休假均未休假，則原告請求被告給付其特 休未休工資144,000元（計算式詳如附表二所示），為屬有 據，應予准許。
⒉國定假日出勤工資：
勞基法第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第 38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工 同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕 工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。為勞基法第 39條所明定。經查，觀諸卷附行政機關辦公日曆表（見本院 卷第197至209頁），105年至109年國定假日共有62日。則原 告得請求之國定假日未休工資為62,000元（計算式：30,000 元÷ 30日× 62日＝62,000元，元以下四捨五入）。基此，原 告就此部分請求被告給付其60,000元，自屬有據，應予准許 。
⒊例假日及休息日出勤工資：
雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以 內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以 上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再 加給一又三分之二以上。勞基法第24條第2項定有明文。又 勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞 基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39 條規定加倍發給工資（最高法院97年度台上字第2505號民事 裁判參照) 。經查，觀諸前揭卷附行政機關辦公日曆表，10 5年至109年例假日（星期日）及休息日（星期六）之日數依 序為104日、103日、102日、104日、102日。又原告每月僅 月休4日，為兩造所共認（見本院卷第137、138頁），堪認 屬實。則原告於105年至109年期間出勤之例假日及休息日共 有275日，且每次出勤均為8小時，依社會通念每月例假日及 休息日之比例為各半，故275日其中138日為休息日、137日 為例假日，原告主張被告應給付其例假日及休息日出勤工資 合計355,040元（計算式：1,580元× 138日＋1,000元× 137日 ＝355,040元，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。至 原告逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
⒋平日延長工時工資：
按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依 下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日 每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二 小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、 依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資 額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時 間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一 又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小 時工資額另再加給一又三分之二以上」。勞基法第24條定有 明文。則原告請求被告給付其平日延長工時工資53,816元（
計算式詳如附表二所示），亦屬有據，應予准許。 ⒌綜上，被告應給付原告前揭工資合計612,856元（144,000＋60 ,000＋355,040＋53,816＝612,856），堪以認定。 ㈣綜上所述，原告依兩造間勞動契約及前述各項法律關係，請 求被告給付原告612,856元，為有理由，應予准許。至原告 逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣 告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請 求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2 項亦有明文。本判決原告勝訴部分，既屬就勞工之給付請求 而為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項規 定，就本判決原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，並同時 宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決之 結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 勞動法庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 書記官 顏伶純