臺灣臺中地方法院民事裁定
110年度簡上字第264號
反訴原告即
上 訴 人 劉金滿
訴訟代理人 周志一律師
反訴被告即
被上訴人 簡佳惠
訴訟代理人 羅國斌律師
上列當事人間請求給付不當得利事件，上訴人提起反訴，本院裁
定如下：
主 文
反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理 由
一、反訴原告即上訴人（下稱反訴原告）提起反訴意旨略以：反 訴被告既否認反訴原告有出資入股佳園小館餐廳（下稱佳園 小館），佳園小館即為反訴被告所獨資設立，反訴原告前為 佳園小館分別支付員工游程安、楊美齡及林朝都之薪資新臺 幣(下同)20萬6500元、16萬2290元、27萬元(下合稱系爭薪 資)，爰先位依民法第179條不當得利之法律關係，請求反訴 被告給付反訴原告代墊游程安、楊美齡之薪資計33萬9040元 本息。又反訴原告無法律上義務而付系爭薪資，反訴原告得 依不當得利或無因管理之法律關係請求返還，經以之抵銷反 訴被告本訴之合會會款債權48萬3800元後，仍有餘額，爰備 位請求反訴被告給付反訴原告7萬5240元本息，並依民事訴 訟法第446條第2項第2、3款規定提起反訴請求等語。二、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列 各款情形之一者，不在此限：①於某法律關係之成立與否有 爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係 者。②就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。③就主張抵銷之 請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。民事訴訟法第44 6條第2項定有明文，且依同法第436條之1之規定，於簡易程 序之上訴程序準用之。民事訴訟法第446 條第2項於92年2月 7日修定，其立法理由為：「本條第2項有關得在第二審提起 反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理 認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、 時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及
訴訟經濟而言，當有助益。至於原第4 款規定他造於提起反 訴無異議，而為本案之言詞辯論，得提起反訴之情形，其要 件雖仍受同法第260 條規定之限制，但顯然與本訴之原因事 實不同，而為一全然之新訴，當事人勢必提出新攻擊或防禦 方法，對造當事人亦可能因一時疏忽未異議而喪失審級利益 ，第二審法院亦須另行調查證據、認定事實，對當事人及法 院而言，並無利益。為配合第447 條規定之修正，當事人於 第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，本條第4 款之規 定，應予以刪除。又本款雖予以刪除，然當事人仍得另行提 起他訴，對其權益並無影響」。依上開立法理由，有關民事 訴訟法第446條第2項但書第3款之適用，應係上訴人於原審 就本訴程序主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，在上訴 人主張抵銷之額限度內有既判力；如上訴人所主張抵銷之請 求與被上訴人之請求抵銷後，尚有餘額，在有經調查之訴資 料可供利用，並符訴訟經濟原則之情況下，方可利用本訴上 訴程序提起反訴。若上訴人於原審中未主張抵銷，既無「就 主張抵銷之請求尚有餘額部分」，自無提起反訴之利益。三、經查，本訴係反訴被告依民法第709條之7第1、4項規定請求 反訴原告給付合會會款，反訴則為反訴被告是否負有返還反 訴原告代墊系爭薪資之給付義務，反訴之法律關係並非本訴 之先決問題，而無本訴裁判應以反訴裁判為據之情形，亦顯 非同一訴訟標的。再者，反訴原告於原審審理時，係主張兩 造約定以反訴原告入股佳園小館及持續在佳園小館上班，作 為上訴人交付會款之條件，反訴原告乃以得標之會款給付佳 園小館員工薪資等語，未曾主張其為佳園小館支付員工薪資 係屬無因管理或反訴被告有何不當得利情事，更未主張就系 爭薪資之給付與反訴被告主張之合會會款債權進行抵銷，反 訴原告既未於原審主張抵銷，即無「就主張抵銷之請求尚有 餘額部分」，依據上開說明，自無利用上訴程序提起反訴之 利益。
四、綜上所述，反訴原告於上訴程序中提起反訴，未得反訴被告 之同意（見本院卷第204、459頁），且反訴原告提起之反訴 ，並非請求確定本訴裁判為據之法律關係，亦非與本訴係屬 同一訴訟標的，又非曾於原審主張抵銷而尚有餘額，要無民 事訴訟法第446條第2項但書所列各款情事，是本件反訴不能 認為合法，應予駁回。
五、依民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第2項、第463條、 第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 吳怡嫺 法 官 江奇峰 以上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日 書記官 黃雅慧