臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2024號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 官忠憲
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第17769號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一至五所示之物均沒收。 事 實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2- 氟-去氯愷他命、溴去氯愷他命、去氯愷他命、愷他命均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 不得非法販賣及持有純質淨重5公克以上，竟與真實姓名年 籍不詳、自稱「張崇佑」之成年男子（綽號「達利」，下稱 「達利」），共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品之犯意聯絡，先由「達利」於民國111年4月19日 14時許，在臺中市西屯區福星路某處，將如附表編號1至4所 示之物交予乙○○，並由「達利」以通訊軟體微信暱稱「樂軒 和牛專門店」之帳號發布「混合第三級毒品2-氟-去氯愷他 命、溴去氯愷他命、去氯愷他命、愷他命之晶體，每包2公 克新臺幣（下同）5,000元；混合4-甲基甲基卡西酮、甲基- N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包），每包 600元（買5送1）」之販毒訊息，共同著手販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品之行為。嗣經臺中市政府警察局太平 分局員警執行網路巡邏時察覺有異，於同年月20日15時48分 許，以通訊軟體微信與「達利」聯繫，雙方談妥交易毒品咖 啡包5包，並約定在臺中市○○區○○○路000○0號「蝦董釣蝦場 」前交易，復由「達利」通知乙○○於同日17時40分許，駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載陳哲祥（經檢察官另 為不起訴處分）前往上址，待員警喬裝之買家上車後，乙○○ 向員警收取約定之2,500元價金（即如附表編號10所示之物 ），並欲將毒品咖啡包交付予員警，惟因員警並無購買毒品 之真意而販賣未遂；員警隨即上前查緝並逮捕乙○○，當場扣 得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局（下稱太平分局）報告臺灣
臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判 決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告乙○○及其辯 護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第124頁 ），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取 證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力 。
二、事實認定
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷 第13至22、171至173、197至201、223至225、231、251至25 4、259至260頁，聲羈卷第13至18頁，本院卷第85、117、12 6頁），並有員警職務報告、蒐證錄影過程譯文、太平分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物認領保管單，通訊軟 體微信、飛機對話紀錄翻拍照片、現場照片、查獲涉案毒品 案件初步檢驗報告暨照片、勘查採證同意書、鑑驗尿液代號 與真實姓名對照表、監視器錄影畫面擷圖、衛生福利部草屯 療養院111年5月13日、111年5月19日草療鑑字第1110500057 、0000000000號鑑定書（以下分稱草屯療養院鑑定書一、二 ）、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局111年9月12日刑 鑑字第1110048572號鑑定書（下稱刑事警察局鑑定書）等件 在卷可稽（偵卷第7至8、23至29、33至55、59至61、209至2 21、233至243、255至257、279至280頁，本院卷第63至64頁 ）。此外，復有如附表編號1至5所示之物扣案可佐，又扣案 如附表編號1至4所示之物，經送衛生福利部草屯療養院、內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別確屬混合4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包，及 混合2-氟-去氯愷他命、溴去氯愷他命、去氯愷他命、愷他 命等成分之晶體無訛（詳如附表編號1至4備註欄所示），有 前引草屯療養院鑑定書一、二、刑事警察局鑑定書等件在卷 可憑，堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。 ㈡又衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，已嚴加查緝毒品流通， 苟非有所利得，被告及其共犯應無供給毒品予本案員警之動 機，況被告於警詢時自承：若交易成功，毒品咖啡包每包抽 100元，愷他命晶體每包抽200元等語（偵卷第20頁），概可 認被告係出於營利之意圖而為之。綜上所述，本案事證明確
，被告上開犯行殆可認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2-氟-去氯 愷他命、溴去氯愷他命、去氯愷他命、愷他命為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持 有純質淨重5公克以上及販賣。
㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種 以上之毒品攙雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）， 又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬 刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，本案被告 所共同販賣如附表編號1至4所示之毒品咖啡包及晶體經送鑑 結果，分別確屬混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮等成分之毒品咖啡包，及混合2-氟-去氯愷他命、溴 去氯愷他命、去氯愷他命、愷他命等成分之晶體無訛，業如 前述，乃於同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，而無從區 分，自屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種 以上毒品之犯罪類型。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。又被告同時持有如附表編號1至4所示之數種第三級毒品間 （純質淨重合計已逾5公克），因同級毒品所侵害之法益同 一，應僅成立單純一罪，不因持有不同種類之同級毒品，而 分別論罪。再被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂行為前、後，持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度 行為，為被告販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告 與「達利」間就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以 共同正犯。
㈣刑之加重、減輕事由
⒈毒品危害防制條例第9條第3項部分：
被告所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之 行為，雖係適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，變更同 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之基本犯罪類型，並加重 處罰，而成為另一獨立罪名，然因上開變更後罪名並無獨立 之法定本刑，是其刑度應先依同條例第4條第3項規定定之， 再依同條例第9條第3項規定，加重其刑。
⒉刑法第25條第2項部分：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。經查，被告已共同著 手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯罪行為之實行， 惟因實施誘捕偵查之員警無實際買受真意，事實上不能真正
完成買賣，為未遂犯，爰就被告上開所犯依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。經查，被告於偵查及本院審理時均坦承共同販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行等情，業如前述， 自應依上開規定減輕其刑。被告有上開加重其刑及未遂、偵 審自白減輕其刑之事由，應依法先加重後減輕之，並依法遞 減輕之。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告雖供稱其本案毒品來源係「達利」，即自稱「張崇佑」 之人等語（本院卷第85頁），然檢警並未因被告之供述而查 獲「張崇佑」販毒情事，無法查得有關本案毒品來源等情， 有太平分局111年10月13日中市警太分偵字第1110031510號 函暨所附員警職務報告、臺中地檢署111年10月18日中檢永 湯111偵17769字第1119114065號函等件在卷可查（本院卷第 67至71頁），故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減 免其刑規定之適用，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2-氟-去氯愷他命、溴去氯愷他 命、去氯愷他命、愷他命均係列管之第三級毒品，戕害施用 者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常 淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法 律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，與「達利 」共同著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，惟 係販售予員警喬裝之買家而不遂，所生危害雖屬有限，但行 為不法內涵暨潛在風險猶在；然念被告犯後尚能坦承犯行， 兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、分工與著手販賣 毒品之種類、數量、預計獲取利益，並參酌被告之前科紀錄 （見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其於本院審理 時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（本院 卷第126頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警儆 。
四、沒收
㈠查獲之毒品部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1至4所示之物檢驗 結果，分別為混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮等成分之毒品咖啡包，及混合2-氟-去氯愷他命、溴去
氯愷他命、去氯愷他命、愷他命等成分之晶體，已如前述， 確屬違禁物無訛。且被告於本院準備程序時供稱：扣案毒品 都是要販賣，但是還沒有賣出去的等語（本院卷第85頁）。 是扣案如附表編號1至4所示之物，係本案共同販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂犯行所剩餘，除因鑑定用罄而 不復存在之部分外，均應依刑法第38條第1項之規定予以沒 收。至包裝上開第三級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收 。
㈡犯罪工具部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表編號5所示之物，業據被告於本院準備程序時供 稱：我是以如附表編號5所示之物聯繫毒品交易事宜，手機 及SIM卡都是我的等語（本院卷第85頁），是扣案如附表編 號5所示之物均係被告所有，且係用於本案犯行之物乙節， 堪以認定，自應依上開規定宣告沒收。
㈢毒品危害防制條例第19條第3項部分：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之 財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之， 毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。又毒品危害防制 條例就販賣毒品犯罪，雖增定擴大沒收，即不以販賣毒品行 為之所得為限，只要查獲販賣毒品犯罪時，被告之財產可能 來自違法即可沒收，但仍應「有事實足以產生該財產來源為 違法」之蓋然性判斷為前提。
⒉經查，如附表編號9所示之物，被告於本院準備程序及審理時 均供稱：扣案的3,100元是我自己的錢，是我的生活費，本 案我錢都還沒領，我都把交易的錢交給上手，但他沒有給付 薪水給我等語（本院卷第85、128頁），酌以上開款項非鉅 ，被告上開所述非顯與常情有違，依卷存事證復不足為相反 認定，則無於本案宣告沒收之餘地。至公訴意旨固認如附表 編號9所示之物，應審酌毒品危害防制條例第19條第3項之規 定，予以宣告沒收等語（本院卷第127頁），惟被告否認如 附表編號9所示之物與本案有關，復無證據證明係被告因本 案犯罪所得之物，又並無事實足以證明係被告取自其他違法 行為所得，即無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒 收，附此敘明。
㈣又扣案如附表編號10所示之物，雖係被告遭員警查獲時扣得
，惟此等款項係太平分局員警提供佯向被告購毒所用，並已 於查獲被告後經員警領回，業據被告於警詢時供述在卷（偵 卷第19頁），復有前引證物認領保管單在卷可參（偵卷第10 7頁），爰不予宣告沒收。
㈤另本案其餘扣案之物品（如附表編號6至8所示之物），尚無 證據證明為本案犯罪所用、預備之用、犯罪所生之物或與本 案犯罪有關，故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 刑事第六庭 審判長法 官 田德煙
法 官 廖慧娟
法 官 王曼寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品 數量 備註 1 毒品咖啡包（ck字樣外包裝） 94包 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號4。 2.乙○○所有。 3.鑑定結果：毒品咖啡包94包，分別編號1至94，經檢視均為藍/白色外包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重158.47公克（包裝總重約78.16公克），驗前總淨重約80.31公克。隨機抽取編號50鑑定，經檢視內含桃紅色粉末，淨重1.88公克，取0.83公克鑑定用罄，餘1.05公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分，測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約8％。依據抽測純度值，推估編號1至94均含「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約6.42公克（刑事警察局鑑定書，本院卷第63至64頁）。 2 毒品咖啡包（金髮女人圖示黑色包裝） 13包 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號5。 2.乙○○所有。 3.經衛生福利部草屯療養院抽驗2包，檢出結果：（檢品編號：B0000000【取樣自檢品編號B0000000~B0000000】），檢品外觀為金髮女人圖示黑色包裝（內含橙色粉末）。檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，「4-甲基甲基卡西酮」檢出純度8.4％；估算甲基-N,N-二甲基卡西酮純度＜1％；推估檢品13包，檢驗前淨重28.9591公克，「4-甲基甲基卡西酮」純質淨重2.4326公克（草屯療養院鑑定書一、二，偵卷第233至243頁）。 3 毒品咖啡包（黑髮女人圖示黑色包裝） 12包 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號5。 2.乙○○所有。 3.經衛生福利部草屯療養院抽驗1包，檢出結果：（檢品編號：B0000000【取樣自檢品編號B0000000】），檢品外觀為黑髮女人圖示黑色包裝（內含橙色粉末）。檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，「4-甲基甲基卡西酮」檢出純度6.3％；估算「甲基-N,N-二甲基卡西酮」純度＜1％；推估檢品12包，檢驗前淨重24.5119公克，「4-甲基甲基卡西酮」純質淨重1.5442公克（草屯療養院鑑定書一、二，偵卷第233至243頁）。 4 晶體 10包 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號6。 2.乙○○所有。 3.檢出結果：（檢品編號：B0000000【取樣自檢品編號B0000000~B0000000】），檢品外觀為晶體。檢出含第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」、「溴去氯愷他命」、「去氯愷他命」、「愷他命」等成分，「溴去氯愷他命」檢出純度63.5％；估算「2-氟-去氯愷他命」、「去氯愷他命」、「愷他命」純度均＜1％。「溴去氯愷他命」檢驗前總淨重16.0595公克，總純質淨重10.1978公克（草屯療養院鑑定書一、二，偵卷第233至243頁）。 5 IPHONE廠牌行動電話 1支 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號1。 2.含門號0000000000號SIM卡1張。 3.乙○○所有。 6 IPHONE廠牌行動電話 1支 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號2。 2.無SIM卡。 3.與本案無關。 7 IPHONE廠牌行動電話 1支 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號3。 2.含門號0000000000號SIM卡1張。 3.與本案無關。 8 IPHONE廠牌行動電話 1支 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號7。 2.無SIM卡。 3.與本案無關。 9 現金 （新臺幣） 3,100元 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號8，與如附表編號10所示之物合計5,600元。 2.乙○○所有。 3.與本案無關。 10 現金 （新臺幣） 2,500元 1.即偵卷第103頁扣押物品目錄表編號8，與如附表編號9所示之物合計5,600元。 2.為員警所交付之現金，業已發還員警（證物認領保管單，偵卷第33頁）。 卷別對照表：
簡稱 卷別 偵卷 臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第17769號卷 聲羈卷 臺灣臺中地方法院111年度聲羈字第212號卷 本院卷 臺灣臺中地方法院111年度訴字第2024號卷