臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1499號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 郭庚維
選任辯護人 謝念廷律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第13116號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。 事 實
一、丁○○（通訊軟體微信暱稱「古天樂」）明知4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮皆屬毒品危害防制條例第2條第 2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利， 基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國11 1年3月15日上午5時7分、同年月16日凌晨3時28分、上午8點 1分許，利用其所有如附表編號1所示之行動電話，以微信暱 稱「古天樂」，向不特定人發送「2022年財源廣進福氣滿滿 百達翡麗魷魚遊戲重新改良全新感受買五送一好抽不打槍24 小時專人在線」、「OMEGA跟白底蘋果開始了。要的呼。數 量有限」、「開始了。GMEGA。老佛爺。彩色蒙扣」等隱喻 販賣含有上開第三級毒品成分咖啡包之文字訊息。緣楊宗穎 因另案毒品案件經警察查獲，而供出其毒品來源，並表示願 配合員警為誘捕偵查，是其瀏覽前開丁○○發送之上揭廣告訊 息後，遂於111年3月16日下午4時39分許起，陸續以通訊軟 體微信與丁○○聯繫洽談購買毒品咖啡包事宜，雙方商議以新 臺幣（下同）2,500元之價格，出售含有上開2種第三級毒品 成分之「OMEGA」圖樣白色包裝毒品咖啡包6包，並約定在臺 中市○○區○○路0段0000號文華匯社區見面交易。丁○○即於111 年3月17日凌晨4時37分許，攜帶如附表編號2所示之毒品咖 啡包6包前往指定之地點與楊宗穎進行交易，並向楊宗穎收 取2,500元購毒價金，惟因楊宗穎自始欠缺購買毒品之真意 而不遂。嗣楊宗穎將如附表編號2所示之毒品咖啡包6包交予 員警，經警於111年3月17日下午1時30分許，持拘票拘提丁○ ○到案，並扣得如附表編號1所示之行動電話1支，始悉上情 。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被 告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、 辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據 之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第63至68、 124至127頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證 之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性， 應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據， 經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告丁○○迭於警詢、偵查及本院審理 中坦承不諱（偵卷第37至41頁；他卷第135至140頁；本院 卷第63、129頁），復經證人楊宗穎於警詢及偵查中證述 明確（他卷第29至41、93至94、107至108頁；偵卷第43至 45頁），並有臺中市政府警察局第六分局偵查報告（他卷 第5至17頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表 （他卷第43至47頁；偵卷第49至53頁）、本院110年聲搜 字第971號搜索票（他卷第49頁）、自願受搜索同意書（ 他卷第51頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（他卷第53至59頁）、臺中市政府警察 局第六分局110年12月19日、111年3月1日職務報告（偵卷 第117、123頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表（偵卷第55至61頁）、被告與證人楊 宗穎之通話譯文（偵卷第63至64頁）、楊宗穎111年3月17 日交易毒品監視器錄影畫面翻拍照片（偵卷第65至71頁） ；扣案毒品、購毒價金、被告到案比對照片（偵卷第73至 79頁）、微信暱稱「古天樂」訊息翻拍照片（偵卷第81至 87頁）、臺中市政府警察局第六分局偵查隊查獲涉嫌毒品 危害防制條例毒品初步鑑驗報告（偵卷第89頁）、衛生福 利部草屯療養院111年3月30日草療鑑字第1110300554號、 111年4月17日草療鑑字第1110300555號鑑驗書（偵卷第13 7至139頁）、臺中市政府警察局第六分局扣押物品清單、 扣案物品照片（偵卷第175、181至185頁）、扣押物品清 單（本院卷第35、43頁）在卷可參，足認被告之自白與事 實相符，應堪採信。
（二）按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品 者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣 毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概
皆可認其係出於營利之意而為；而販賣毒品罪所謂「意圖 」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇 須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要； 況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之 數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝 是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲 利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利 之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足。又買賣係指交易雙方就標 的物及價金達成合致，一方出售標的物予他方，他方支付 價款之交易形式，至於賣方係低價買進、高價售出，抑或 原價或降價求售，或因互通有無而同價撥售，則非所問。 倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持 有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手 取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜 售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為 便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫 助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無；而 認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之 情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險 之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度 台上字第1282號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理 時自承：本件如有販售成功，1包毒品咖啡包可賺取250元 等語（本院卷第63頁），堪認被告販賣毒品咖啡包予證人 楊宗穎係賺取價差以獲利，主觀上確具販賣毒品以牟利之 營利意圖甚明。
（三）又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而 言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而 將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第 4次刑庭會議決議、100年度台上字第4498號判決、103年 度台上字第869號判決意旨參照）。經查，證人楊宗穎配
合警方實施誘捕偵查，依指示與被告聯繫，約定交易摻有 前開第三級毒品成分之毒品咖啡包之時間、地點及金額後 ，被告即攜帶如附表編號2所示之「OMEGA」圖樣白色包裝 毒品咖啡包共6包與證人楊宗穎碰面交易，並向其收取購 毒價金，足見被告確已著手於犯罪行為之實行，惟因證人 楊宗穎無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，故應論 以販賣未遂。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項 規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中 最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，於同年 7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別 毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施 用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜， 施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者， 為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者 認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於 產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡 包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒 品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型 態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止 混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、 4126號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第9條規定 於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將 二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包 裝）。……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態 ，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品 所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第 三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷， 並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高 低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二 分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4 條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合 成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別 ，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。經查，被告 於上述時間、地點，販賣予證人楊宗穎如附表編號2所示 之「OMEGA」包裝毒品咖啡包6包，確含有第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分
，此有衛生福利部草屯療養院111年3月30日草療鑑字第11 10300554號、111年4月17日草療鑑字第1110300555號鑑驗 書（偵卷第177至179頁）附卷供考，堪認係同一包裝內摻 雜調合有2種以上之毒品，自與毒品危害防制條例第9條第 3項之規定相合。
（二）故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品 未遂罪。又本件扣案如附表編號2所示之「OMEGA」圖樣白 色包裝毒品咖啡包6包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗 結果，該等咖啡包估算「4-甲基甲基卡西酮」成分之總純 質淨重共0.6081公克，此有前開衛生福利部草屯療養院11 1年3月30日草療鑑字第1110300555號鑑驗書附卷可證（偵 卷第177頁），故附表編號2所示之毒品咖啡包共6包，所 含第三級毒品成分之純質總淨重未逾5公克，則被告持有 上開第三毒品之行為並無刑事處罰之規定，併予說明。（三）刑之加重、減輕事由：
1.被告就所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，應依同條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法 定刑處斷，並加重其刑。
2.被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、肇事逃 逸罪、幫助詐欺取財罪，經本院以108年度聲字第1934號 裁定定應執行有期徒刑11月確定，並於109年1月1日縮刑 期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；衡酌被告前因持有 毒品案件入監服刑，亦有販賣毒品之前科紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，當深知毒品危害人體 身心健康甚鉅，且販賣毒品之行為乃法令嚴厲明禁，竟仍 漠視法紀，再犯本件販賣第三級毒品咖啡包犯行，對社會 之侵害性嚴重，顯見前案徒刑執行之成效不彰，被告主觀 上確實具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形，衡以 加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」 超過「其所應負擔罪責」，故依司法院大法官會議釋字第 775號解釋意旨，認本案應依刑法第47條第1項規定，加重 其刑。
3.被告確已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯 行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
4.被告就本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪，於偵查中及本院審理時坦承不諱，已如前述，故應
依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並 依法先加後遞減之。
5.毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源 之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務 員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯 或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其 他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第191 2號判決意旨參照）。經查，本件被告經查獲後，雖曾於 偵查及本院審理中供述其毒品上游為暱稱「力哥」之人， 然後續被告未配合檢警實施誘捕偵查，故迄今未因其供述 而查獲「力哥」乙情，有臺灣臺中地方檢察署111年11月2 日中檢永平111偵13116字第1119120558號函（本院卷第10 5頁）、臺中市政府警察局第六分局111年9月3日中市警六 分偵字第1110109786號函暨檢附之111年9月29日職務報告 書1份（本院卷第107至109頁）在卷可考，堪認本件尚未 因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制 條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。 6.又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認 為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。 是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀 予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫 恕之情形，始謂適法。本院審酌被告時值壯年，四肢健全 ，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有 為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害， 販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益，率爾販 售毒品咖啡包，漫延流毒遺害，對社會秩序危害甚鉅；另 衡以被告前已有販賣第三級毒品之前科紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可考，客觀上實無足以引起一 般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，況本件依毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定減輕其刑 後，可量處之最低度刑已大幅降低，足為適當量刑，尚無 情輕法重之憾，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其 刑之餘地，併予說明。
（四）爰審酌被告正值青壯年，不思以正途賺取所需，竟為謀取
不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣含有第三毒 品成分之毒品咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為 圖不法私利，無視政府反毒政策，率爾出售予他人，從中 賺取價差獲取利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會 濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，犯罪所生 危害非輕，所為應予非難；惟念及被告犯後坦認犯行，態 度良好；又本件因係員警為誘捕偵查而查獲，未生販賣既 遂之結果；另酌以其販售之毒品咖啡包數量非鉅，且未有 實際獲利，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、前科 素行，暨被告於本院審理中自陳高中肄業、目前在鐵工廠 工作、日薪約1,500元、未婚、無子女、不需照顧父母等 語（本院卷第129頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。本件扣案如附表編號2所示之「OMEGA 」圖樣白色包裝毒品咖啡包共6包，確含有第三級毒品「4 -甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分 ，此有衛生福利部草屯療養院111年3月30日草療鑑字第11 10300554號、111年4月17日草療鑑字第1110300555號鑑驗 書（偵卷第177至179頁）在卷可憑，確俱屬違禁物無訛， 且該等扣案之毒品咖啡包，皆係被告持以供本案販賣予證 人楊宗穎所用，業經被告於本院審理中供承在卷（本院卷 第63頁），故應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至 鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘 明。
（二）又毒品危害防制條例第19條第1項屬刑法第38條第2項但書 所為之特別規定，而應優先適用，且依其規定，犯毒品危 害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不 問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為 限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院10 8年度台上字第2266號判決意旨參照）。審之，扣案如附 表編號1所示之行動電話，係被告所有且係供本案販賣第 三級毒品咖啡包聯繫使用乙節，業經被告於本院審理時陳 述明確（本院卷63頁），故應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，諭知沒收。上開多數沒收，依刑法第40條之2 第1項規定，併執行之。
（三）至被告向證人楊宗穎收取之購毒價金2,500元，乃係員警 提供予證人楊宗穎為誘捕偵查時所使用，嗣後已悉數發還 予員警乙情，亦經臺中市政府警察局第六分局111年9月3
日中市警六分偵字第1110109786號函檢附之111年9月29日 職務報告書（本院卷第107至109頁）載敘明確，爰不予宣 告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○、乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 高思大
法 官 路逸涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃于娟
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 IPhone 11 PRO行動電話 1支 IMEI：000000000000000 2 「OMEGA」圖樣白色包裝毒品咖啡包 6包 總毛重：21.02公克 驗前總淨重：15.2030公克 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分總純質淨重：0.6081公克