臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度簡上字第512號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張弘樺
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民
國111年10月14日111年度豐簡字第516號第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：111年度毒偵字第2903號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項定有明文；又對於簡易判決處刑不服提起上訴者，準用上 開規定，同法第455條之1第3項亦規定甚明。查檢察官於本 院審理時明示僅就原審未論以累犯並加重其刑即量刑部分提 起上訴（見簡上字卷第58頁），是本院之審理範圍僅限於原 審判決所處之刑，其餘檢察官未表明上訴部分，不在審理範 圍，則關於本案犯罪事實、證據及所犯法條（論罪），均以 原審判決為基礎，並引用原審判決所載（如附件）。二、上訴意旨略以：
㈠最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定僅對所提案 之案件有個案效力，不具通案效力，亦僅對於提案庭提交之案 件有拘束力，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解作出該案 終局判決，但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力。至 於基於大法庭裁定所做成之最高法院判決，是否因下級審法 院或最高法院 其他合議庭，基於「等則等之」之法理予以援 用，而逐漸累積成判決先例之見解，則有待日後實務之發展， 初不因該判決宣示之後，即生通案之拘束效力。是以，原審逕 予援引上開裁定意旨，認定本件被告張弘樺不予適用累犯之規 定，恐有疑義。
㈡現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任 ，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」 部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任， 基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷 ，實務操作上並無窒礙。
㈢查被告張弘樺前因傷害案件，經本院以110年度豐簡字第485
號判處有期徒刑4月確定，於民國111年6月4日執行完畢等情 ，此有刑案資料查註紀錄表附卷可佐，原審漏未依已職權審 酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當刑法第47條第1項 累犯成立要件之規定，而逕認定被告不予適用累犯，於法尚有不 符之處；再本案偵查卷附之被告「刑案資料查註紀錄表」，應 屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外 ，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，而具有證據 能力，本件未見原審對被告之「刑案資料查註紀錄表」予以調查 （例如向被告確認對該紀錄表有無爭執），即先行予以否定而 摒棄特定證據，認檢察官未盡舉證之責，亦有判決不適用法 則之虞；且若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表， 再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責（例如提出與被告 前執行案件之相關執行資料），無異徒增訴訟上不必要之事項， 反有礙於訴訟經濟之要求。
㈣綜上所述，原判決援引上開裁定，逕認「檢察官就被告在本 案應構成累犯，並未具體指出證明方法，自不予認定為累犯」 等語，恐有誤解，且有判決違背法令（刑法第47條第1項規定 、刑事訴訟法第155條第1項規定）之虞，認事用法尚嫌未洽 ，爰提起上訴，請判決撤銷原判決，另論以累犯並加重其刑等 語。
三、經查：
㈠最高法院大法庭制度是透過對於個案的拘束力以及歧異解的 提案(含潛在歧異及原則重要性)義務，構建縱向及橫向的拘 束效力，達成統一法律見解的目的。亦即最高法院依法院組 織法第51條之2第1項、第51條之3之提案予刑事大法庭，提 案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定終局裁判，成為最 高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬 對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解， 再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁 判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向） 法律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統 一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。 查最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定係最 高法院提案庭依前述法院組織法之規定作成，並依據上開裁 定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定 終局裁判，已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對 於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。本件原判決逕 援引系爭裁定而未援引上開刑事判決，固未臻精確，惟結論 要無不同。
㈡又刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法」，此為檢察官就被告有 罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之 外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯 罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手 段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有 責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減 輕或免除事實之不存在；累犯事實之有無（累犯前階段）， 雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之 事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有 罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及 實質舉證責任；再就司法院釋字第775號解釋之意旨（累犯 加重量刑與否，已由原來必加重，轉變為裁量及課予檢察官 就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任 ）及刑事訴訟法之因應修法（刑事訴訟法配合修正第289條 第2項，累犯應加重其刑之階段，法院須就檢察官所指出之 加重其刑事項加以調查、辯論，始能斟酌取捨)，是關於累 犯後階段依累犯規定「加重其刑事項」之法律效果，檢察官 負有主張及說明（即說服）責任，亦據上述110年度台上字 第5660號刑事判決闡釋甚明。則該判決已變更實務一向認為 累犯前科事實與法律效果均應由法院依職權調查之法律見解 ，且此與刑事訴訟法相關證據法則無違。
㈢而檢察官於聲請簡易判決處刑書已主張被告有前述二、㈢所示 有期徒刑執行完畢之紀錄，並提出刑案資料查註紀錄表為證 ，並據被告所不爭執（見簡上字卷第61頁），亦與臺灣高等 法院被告前案紀錄表所載相符，被告為刑法第47條第1項之 累犯，固堪認定，然本案檢察官就後階段應加重其刑之事項 ，僅泛稱「被告於前案執行完畢日1年內即再犯本案，足認 其法遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定 最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可 能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮」等語（見聲請 簡易判決處刑書第2頁），未具體指出就被告之特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等各節，例如被告所犯前後數罪間，關於 前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有 無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科 罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、 再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪） 、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾本院 綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應 負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，依前開最高法院判決 意旨，本院自無從依累犯之規定加重其刑。
㈣末按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，量刑判斷當否之準據，應就全部判決整體觀察為綜合考量 ，倘已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得任意指摘為違法。查原審之量刑基礎，已 於理由內具體說明：⑴被告前有施用毒品之前案紀錄，並曾 受觀察、勒戒，被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟 仍再次施用毒品，未見戒除惡習之決心，惡性非輕；⑵被告 施用毒品並無實際危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒 品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般 刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯 治為宜；⑶犯罪之動機、目的等一切情狀，酌情量處有期徒 刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日等旨，顯已斟 酌刑法第57條各款事由，並以行為人責任為基礎，兼顧被告 有利與不利之科刑資料，縱將檢察官上訴意旨所指被告上開 累犯之前科納入科刑之審酌，亦難認原審量刑有何顯然失之 過輕而違背罪刑相當原則之情形，即原審量刑並無違法或不 當之處。
四、綜上所述，原判決雖疏未將聲請簡易判決處刑書所載被告構 成累犯之前案紀錄，列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之 品行」之量刑審酌事項，惟經本院合議庭將之列為量刑審酌 事由予以充分評價後，仍認與原判決之量刑結論並無不同， 基於無害瑕疵審查原則，即不構成撤銷原判決之理由，則檢 察官上訴請求撤銷原判決改論以累犯並加重其刑，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎聲請以簡易判決處刑及提起上訴，檢察官黃楷中到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 田德煙
法 官 郭勁宏
法 官 廖慧娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 資念婷
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
【附件】
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決
111年度豐簡字第516號
聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張弘樺 男 (民國00年00月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○街00號9樓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度毒偵字第2903號），本院判決如下： 主 文
張弘樺施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之 記載（如附件）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。又被告為施用而持有第二級毒品之低度行為， 為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告固有聲請簡易 判決處刑書所載之傷害罪前案犯罪紀錄，然檢察官就被告構 成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法， 本院參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁 定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪 行為人之品行」之量刑審酌事由，不論述被告是否為累犯， 及是否依累犯之規定加重其刑。
三、本院審酌被告前有施用毒品之前案紀錄，並曾受觀察、勒戒 （參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告明知毒品對 人體身心健康戕害甚大，竟仍再次施用毒品，未見戒除惡習 之決心，惡性非輕，然念及被告施用毒品並無實際危害他人 ，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性 及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同， 應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨其犯罪之動機、 目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項， 毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條 第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應自收受判決書正本送達之翌日起20日內提 出上訴狀（應敘述具體理由並附繕本），經本庭向本院管轄 第二審之合議庭提起上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日 豐原簡易庭 法 官 段奇琬
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日 書記官 王政偉
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 容股 111年度毒偵字第2903號
被 告 張弘樺 男 29歲（民國00年00月00日生） 住○○市○○區○○○街00號9樓 國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張弘樺於110年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 裁定執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國11 1年3月4日執行完畢釋放，經本署檢察官以110年毒偵字第36 86號為不起訴處分確定。又因傷害案件，經同法院以110年 度豐簡字第485號判決判處有期徒刑4月確定，於111年6月4 日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意 ，於前案觀察勒戒執行完畢釋放後3年內之111年6月10日10 時許，在臺中市○○區○○○街00號9樓住處內，以將第二級毒品 甲基安非他命摻入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1次。嗣於111年6月10日11時39分許， 在臺中市○○區○○街00號前，因另涉嫌妨害自由案件（另案偵 辦中），為警查獲，經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安 非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告張弘樺於本署偵查中坦承不諱，復 有臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表 及欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可 稽，被告之犯嫌足以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪嫌。被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢 ，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執 行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法 第47條第1項之累犯。衡諸被告所犯前案之犯罪類型、罪質 、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，但被告於前案執
行完畢日1年內即再犯本案，足認其法遵循意識仍有不足， 對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大 法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其 應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請簡易判決處刑。 此 致
臺灣臺中地方法院
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日 檢 察 官 陳信郎本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日 書 記 官 洪承鋒
所犯法條：毒品危害防制條例第10條第2項
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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