臺灣桃園地方法院民事判決
111年度訴字第218號
原 告 廖坤馵
訴訟代理人 葉月雲律師
被 告 周堉倢
訴訟代理人 李岳霖律師
黃意文律師
潘昀莉律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國111年12月8日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告所有如附表A所示不動產，於民國103年11月17日所 設定如該附表所示之最高限額抵押權，所擔保被告對原告之 債權，於超過如附表二所示債權之部分不存在。二、本院110年度司執字第59959號拍賣抵押物強制執行事件，於 被告執行債權超過前項所示債權之強制執行程序，應予撤銷 。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔8/10，餘由原告負擔。 事實及理由
一、本件原由林孝文、廖坤馵2人共同起訴，嗣林孝文於民國111 年11月4日具狀及當庭向本院撤回其起訴（參本院卷第209-2 12頁筆錄及文狀），被告並於111.12.2具狀表示無意見，經 核林孝文撤回其起訴，與法尚無不合，故本件原告僅餘廖坤 馵1人，先予敘明。
二、原告主張略以：緣林孝文於103年5月15日向訴外人周朝龍借 款新臺幣（下同）96萬元（下稱96萬元借款），約定手續費 4萬元及還款期限為3個月即103年8月15日，違約金則按日依 未還本金千分之一計算，並簽立借據（下稱系爭借據）為憑 。嗣因無法如期還款，周朝龍於103年10月16日表示如欲展 期至104年12月31日，須加計50萬元作為5個月的利息及違約 金，並須提供連帶保證人及物保，原告廖坤馵遂於同年12月 20日同意擔任系爭96萬元借款之連帶保證人及提供名下如附 表A所示不動產（下稱系爭房地）以被告為權利人設定如該 附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）， 然實則並無被告所稱之50萬元借款（下稱50萬元借款），且 縱認該50萬元借款存在，其約定利息為每月1.5％，已超過民 法第205條規定之最高利率，超過部分應屬無效，且罹於5年 時效而消滅部分，亦非系爭最高限額抵押權之效力所及，而 系爭96萬元借款所約定之違約金相當於週年利率36.5％，亦
屬過高，應酌減至週年利率5％。據上，被告持本院109年度 司拍字第150號等拍賣抵押物裁定向本院執行處聲請依110年 度司執字第59959號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍 賣系爭房地，被告就該房地拍定價款所得受償之範圍，應僅 有如附表一所示之債權【即：系爭96萬元借款本金、手續費 4萬元，及以本金96萬元計算，自103年10月21日起至清償日 止按週年利率5％計算之違約金】，逾上開部分之債權，均非 系爭最高限額抵押權所擔保之範圍而不存在，超過該範圍之 執行程序應予撤銷。爰依強制執行法第14條第2項規定，提 起本件訴訟。並聲明：
1.確認原告所有如附表A所示不動產，於103年11月17日所設 定之系爭系爭最高限額抵押權，所擔保被告對原告之債權 ，於超過如附表一所示債權部分不存在。 2.系爭執行事件，於被告執行債權超過第一項所示債權之強 制執行程序，應予撤銷。
二、被告答辯略以：林孝文於103年5月15日向周朝龍係借款本金 96萬元及手續費4萬元，嗣周朝龍將上開債權讓與被告，林 孝文遂將系爭房地設定抵押權予被告，因林孝文屆期無法清 償系爭96萬元借款，周朝龍遂將先前50萬元借款（即系爭50 萬元借款）債權讓與被告，原告廖坤馵則為系爭96萬元及系 爭50萬元之連帶保證人，因系爭房地所有權由林孝文移轉予 原告廖坤馵，經原告同意後，將原先抵押權登記塗銷，再將 擔保金額增加為300萬元而設定系爭最高限額抵押權。依系 爭借據約定，借款期間屆滿時林孝文須償還100萬元，林孝 文既未能於103年8月15日如期還款，自應以100萬元，依約 自103年8月16日起計算違約金；另系爭50萬元借款部分，約 定利息為每月1.5％，並無過高，且被告已於109年3月17日聲 請裁定准許拍賣系爭房地，時效已中斷未逾消滅時效等語。 並聲明：原告之訴駁回。
三、按強制執行法第14條規定：「（第1項）執行名義成立後， 如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執 行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁 判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯 論終結後者，亦得主張之。（第2項）執行名義無確定判決 同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅 或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序 終結前提起異議之訴。」。
四、經查，原告主張：林孝文於103年5月15日向訴外人周朝龍借 款96萬元，約定手續費4萬元及還款期限為3個月即103年8月 15日，違約金則按日依未還本金千分之一計算，並簽立借據
1份為憑，其後，因林孝文無法如期還款，乃由原告廖坤馵 於103.10.20同意擔任林孝文之連帶保證人並提供原告之系 爭房地設定系爭最高限額抵押權予被告等情，為被告所不爭 執，並有原告提出之系爭借據、附表A所示不動產之土地及 建物登記謄本（上載有系爭最高限額抵押權之登記）、系爭 最高限額抵押權之設定契約書、本院109年度司拍字第150號 拍賣抵押物裁定、109年度抗字第202號民事裁定等為證（本 院卷第17-42頁），復經本院依職權調取系爭執行事件卷宗 核閱屬實，堪信為真。
五、本院之判斷：
原告另主張：系爭最高限額抵押權所擔保之債權，僅有如附 表一所示等情，則為被告否認，並以前詞置辯。茲就兩造之 前開爭執事項，分別論述本院之判斷理由如下： ㈠系爭96萬元借款之本金、違約金，究各應為何？ 1.本金部分：
觀諸系爭借據乃記載「借款新臺幣96萬元整，雙方並約定如 下：借款手續費為新臺幣4萬元正，借款期間為3個月，…， 借款期間屆滿應償還新臺幣100萬元整…」等語（本院卷第17 頁），參以兩造均不爭執當初所實際領得之款項為96萬元、 4萬元確為手續費之情，則按諸「貸與之本金額應以利息或 費用預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息或費用 部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸」之實務見 解，自應認系爭96萬元借款之本金，確實僅為96萬元，而不 應計入手續費4萬元。
2.違約金部分：
⑴依系爭借據所載：「…借款期間為3個月，自撥款日起算，每 月利息為0％，…。借款期間（屆至）未能清償，借款人即應 按日依未還本金之千分之1 計算違約金予債權人」（本院卷 第17頁）。據上可知，此筆借款並未約定利息，而係僅約定 違約金，而其違約金「按日千分之一」換算後應為「年息36 .5％」，經核已逾修正前民法第205條所規定之法定最高利率 年息20％；此外，民法第205條業於110.1.20修正並自110.7. 20施行，現行條文規定「約定利率，超過週年16％者，超過 部分之約定，無效。」。
⑵按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。民法 第250條第1項定有明文。次按當事人約定之違約金過高者， 法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額。茲考量我 國目前各銀行之有擔保放款之週年利率都不超過5％，又依銀 行法第47條之1第2項規定銀行之現金卡及信用卡之週年利率 不得超過年利率15％。而兩造間系爭借款雖屬民間借貸，而
較重視債務人個人信用，現實社會有諸多無法向銀行貸款者 ，仍有借款週轉之需求，始有轉向民間借款之現實狀況，則 縱雙方約定之違約金較高，亦係因被告冒較高風險提供資金 予原告所生，原告亦因此得在燃眉之急解決資金需求，是所 約定之違約金高低，當無從單與現況銀行利息或違約金之利 率高低相比擬，然原告已提供其所有系爭房地作為還款擔保 ，信用風險相對較低，尚無以高額違約金督促債務人履行之 必要，且上開違約金之約定係按日依債權額之一定比率逐日 發生，實與利息相當，若坐令收取，無異鼓勵迴避法定最高 利率規定，藉以巧取高利，故本院認前揭兩造約定之違約金 確屬過高，應予酌減。復參酌前述各該情狀及相關法規，本 院認為系爭96萬元借款之違約金，自103.8.16（約定之借款 到期日為103.8.15）起至110.7.19止，應以年息20％計算為 適當，另自110.7.20起至清償日止，則以年息16％計算為適 當【前揭本院之認定，詳如附表二所示】。
㈡系爭50萬元借款，是否確有該筆消費借貸關係？若有，該筆 借款之數額（本金、利息）應如何計算？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文；分配表異議之訴屬形成之訴，其 訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分 配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認 債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責 任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（ 參最高法院101年度台上字第904號判決意旨）。復按稱消費 借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人 主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相 表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（參最高 法院98年度台上字第1045號判決要旨）。如當事人間就是否 已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉 證責任（參最高法院88年度台上字第1364號判決）。 2.原告主張：因林孝文無法如期於103.8.15還款，周朝龍乃於 於103年10月16日表示如欲展期至104年12月31日，須加計50 萬元作為5個月的利息及違約金，並須提供連帶保證人及物 保，原告與林孝文只得於系爭借據下方簽認特約事項所載另 「借款50萬元」，然實際上並未取得該50萬元款項等情，而 被告否認上情並主張已交付上開借款50萬元，是核諸前開說 明，此部分應由主張已交付借款之被告，負舉證之責。 3.被告固稱：周朝龍於103.5.9、103.6.18分別匯款3萬元及47
萬7500元，此即為交付借款50萬元的證據等語，並提出本院 卷第147-149 頁帳戶明細為憑，惟查，上開兩筆匯款之總金 額為50萬7500元，與系爭借據特約事項所寫之借款「50萬元 」金額尚非完全相符，且按金錢匯款之原因多端，非必為借 貸，參以原告主張：林孝文與周朝龍間本有其他關係之金錢 往來等語，是本院尚難逕認周朝龍之前述匯款即為借予林孝 文之款項，是關於系爭50萬元借款，本院尚無從認定，原告 主張並無此筆借款一情，應屬可採。
㈢系爭最高限額抵押權所擔保之債權數額，究竟為何？ 據上，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，即為系爭96萬元 借款本金及依前述方式計算之違約金，並加計4萬元之手續 費【詳如附表二】。至其餘關於系爭50萬元借款部分，本院 認為尚屬無從認定，自非系爭最高限額抵押權之擔保範圍。六、綜上所述，原告訴請：1.確認其所有如附表A所示不動產所 設定登記之系爭最高限額抵押權，所擔保被告對原告之債權 ，於超過如附表二所示債權之部分不存在，及2.系爭執行事 件，於被告執行債權超過前項所示債權之強制執行程序，應 予撤銷等節，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則 屬無據，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘陳述及證據，經核與前揭判決之結 果均不生影響，爰不另逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 民事第二庭 法 官 周玉羣
附表A：
編號 土地或建物標示 抵押權人 登記日期 （民國） 擔保債權總金額 存續期間（民國） 清償日期 債權額比例 設定義務人 ⒈ 桃園市○○區○○段000地號 所有權人：廖坤馵 權利範圍：10000分之290 周堉倢 103年11月17日 最高限額 300萬元 103年11月17日至104年12月31日 依照各個契約約定 全部 1分之1 廖坤馵 ⒉ 桃園市○○區○○段000○號（含共同使用部分631建號之持分） 所有權人：廖坤馵 權利範圍：全部1分之1 周堉倢 103年11月17日 最高限額 300萬元 103年11月17日至104年12月31日 依照各個契約約定 全部 1分之1 廖坤馵 附表一(原告主張)：
編號 債權種類 計算本金（新臺幣） 期間 計算方式 ⒈ 本金 96萬元 無 無 ⒉ 違約金 96萬元 103年10月21日起至清償日止 週年利率5% ⒊ 手續費 4萬元 無 無 附表二（本院認定）：
編號 債權種類 計算本金（新臺幣） 期間 計算方式 ⒈ 本金 96萬元 無 無 ⒉ 違約金 96萬元 103年8月16日起至110年7月19日止 週年利率20％ 110年7月20日起至清償日止 週年利率16％ ⒊ 手續費 4萬元 無 無 一、以上正本係照原本作成
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 書記官 蕭尹吟