臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第743號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳汶毅
選任辯護人 段思妤律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第16241號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依 法不得販賣。因丁○○、乙○○（其2人所涉販賣第三級毒品未 遂部分，均經本院以110年度訴字第1164號判決處刑確定） 欲販賣毒品咖啡包惟貨源不足，其2人遂聯繫丙○○調貨。丙○ ○已預見毒品咖啡包中可能遭任意添加不同種類之毒品，仍 意圖營利，基於縱所販賣之毒品咖啡包混合二種以上毒品亦 不違背其本意之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品不確定 故意，先向真實姓名、年籍不詳之毒品上游賣家取得如附表 所示之毒品咖啡包，再於民國110年6月29日下午5時許，在 址設桃園市○○區○○○街000○0號之中壢服務區停車場內，以新 臺幣（下同）16萬元之價格，販賣如附表所示毒品咖啡包（ 原約定販賣1,200包，惟誤交付1,201包）予丁○○、乙○○。二、嗣丁○○、乙○○將上開自丙○○處購得如附表所示之毒品咖啡包 交付予喬裝買家之員警，旋經員警表明身分而查獲，在旁等 候之丙○○尚未向丁○○、乙○○收取價金，見狀即駕車離開現場 。
理 由
一、證據能力
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分 別定有明文。證人丁○○、乙○○於警詢中之陳述，均係被告以 外之人於審判外之陳述，且未具較可信之特別情況，經被告 及辯護人爭執證據能力（見本院卷第43頁、第48頁），依上
開規定，證人丁○○、乙○○於警詢中所述，皆無證據能力。 ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定 有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任。準此，被告以外之人前於 偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據。證人丁○○、乙○○於偵訊中經檢察官告以具結義務及偽證 之處罰，其等朗讀結文並簽名具結後，為本案作證，則該等 證述已經具結擔保其真實性，且其等於偵訊時，並無證據顯 示受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀況 被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。被告及辯護人 於本院準備程序中主張證人丁○○、乙○○於偵訊中所述無證據 能力（見本院卷第43頁、第48頁），然除稱該等證述屬未經 對質詰問之審判外陳述以外，未說明有何內容顯不可信之理 由，而證人丁○○、乙○○於本院審理中，亦以證人身分接受交 互詰問，給予被告及辯護人對質詰問之機會，完足證據調查 之程序。是依上開說明，證人丁○○、乙○○於偵訊中具結後所 為之陳述，自得作為認定被告所涉犯罪事實之依據。二、事實認定
訊據被告就所涉上開販賣毒品咖啡包之行為表示坦認犯罪， 惟辯稱：我是與丁○○、乙○○共同販賣毒品等語。辯護人則以 ：被告交付予丁○○1,200包毒品咖啡包是因乙○○所託，被告 才會去找他認識的人，被告本身並非賣家，而共同正犯並不 以參與全部犯罪事實為限，被告於本案負責聯絡真正賣家拿 取1,200包毒品咖啡包，應屬共同正犯；被告雖未與丁○○討 論販賣毒品咖啡包之數量及價格，然實際上本案交易數量及 價格都是由丁○○一人決定，被告、乙○○僅是分擔拿取毒品咖 啡包之角色，被告交付毒品咖啡包後未立即離開現場，而是 以電話與丁○○、乙○○討論如何交付毒品咖啡包及拿取現金， 足見被告與丁○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，況若非共同 正犯而是單純買賣交易關係，何以被告交付毒品咖啡包後未 立刻收錢，可見被告與丁○○、乙○○具一定信任關係，是認被 告與丁○○、乙○○間為共同正犯，應適用未遂犯規定減刑等語
，為被告辯護。經查：
㈠丁○○110年6月29日下午1時許，與喬裝買家之員警約定交易含 有如附表「說明」欄所示成分之毒品咖啡包1,200包，惟貨 源不足，而請乙○○協助調貨，乙○○遂以通訊軟體FACETIME撥 打給被告，乙○○、丁○○即一同透過該軟體電話功能與被告商 談毒品交易事宜，被告因而向真實姓名、年籍不詳之毒品上 游賣家取得如附表所示毒品咖啡包，再於民國110年6月29日 下午5時許，在址設桃園市○○區○○○街000○0號之中壢服務區 停車場內，將如附表所示毒品咖啡包交付予丁○○、乙○○，嗣 丁○○、乙○○將該等毒品咖啡包交付予喬裝買家之員警，旋經 員警表明身分而查獲，在旁等候之被告尚未收取毒品價金即 駕車離開現場，員警則扣得如附表所示毒品咖啡包等情，業 據被告於本院準備程序及審理中均自承，並據證人丁○○、乙 ○○於偵訊及本院審理中皆證述明確（見110年度偵字第24013 號卷一【下稱偵字卷一】第213頁至第219頁、110年度偵字 第24013號卷二【下稱偵字卷二】第17頁至第22頁、第27頁 至第31頁），且有臺北市政府警察局士林分局偵查報告書、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局 刑鑑字第1100071650號鑑定書、警員郭鵬皓出具之職務報告 、查獲現場照片及扣案毒品照片、監視器畫面截圖、通訊軟 體FACETIME、TELEGRAM頁面翻拍照片及截圖、通話錄音譯文 、車輛詳細資料報表、指認照片等在卷可稽（見他字卷第5 頁至第8頁、第129頁至第145頁、偵字卷一第21頁、第45頁 至第51頁、第79頁至第93頁、第109頁至第115頁、第121頁 至第135頁、第153頁至第173頁、第183頁至第185頁、偵字 卷二第81頁至第83頁），先予認定。
㈡證人乙○○於本院審理中證稱：被告的毒品咖啡包來源是第三 人的，是我向被告詢問有無毒品咖啡包後，被告才去向他認 識的賣家拿等語（見本院卷第171頁至第172頁），此與被告 於本院審理中之主張一致，足見本案所交易如附表所示之毒 品咖啡包，確係被告因丁○○、乙○○聯繫後，向真實姓名、年 籍不詳之毒品上游賣家所取得。而毒品交易本不必以現貨買 賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風 險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際始互通有 無之情形亦所在多有，故販毒者與買方談妥交易後，始轉而 向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動 兜售或買方主動洽購，仍可認定係販賣毒品。依證人丁○○、 乙○○於偵訊及本院審理中所述（見偵字卷二第19頁至第20頁 、第29頁至第30頁、本院卷第171頁至第172頁、第177頁、 第180頁、第183頁至第184頁），其等於電話中已與被告談
定毒品交易之價格為16萬元，且其等均不知悉被告毒品來源 為何，亦未曾與被告約定其等與喬裝買家之員警交易完成後 應如何分配報酬。則被告係接受丁○○、乙○○所提出需求毒品 咖啡包之數量及價格後，即立於賣方之立場，以己力單獨自 上游處取得毒品咖啡包並交付予丁○○、乙○○，其阻斷丁○○、 乙○○與毒品上游賣家之聯繫管道，藉以維持其本身直接與購 毒者進行毒品交易之適當規模，縱其所交付之毒品，係其另 向毒品上游賣家所取得，其調貨交易之行為，仍具有擴張毒 品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，而屬基於 販賣毒品之犯意，販賣如附表所示毒品咖啡包予丁○○、乙○○ 。被告及辯護人主張被告並非賣家，而係與丁○○、乙○○共同 販賣毒品予喬裝買家之員警乙節，難以憑採。
㈢辯護人又主張：本案交易數量及價格是由丁○○一人決定，被 告、乙○○均是分擔拿取毒品咖啡包之角色等語。惟依證人丁 ○○於偵訊中證稱：當時對方說要1,200包的毒品咖啡包，因 為我本身沒有這個量，我問乙○○看他有沒有，他說他會去聯 絡，後來我說OK，也有問乙○○價格，乙○○跟我講好價格後我 再去跟警察講；當初我跟警察講16萬就是乙○○跟我講的價格 等語（見偵字卷二第18頁至第20頁），可知實情非如辯護人 所稱，本案與喬裝買家之員警所為毒品交易之價格係由丁○○ 一人決定，乙○○皆未參與，則辯護人以此前提所為之主張， 即屬無據。何況證人丁○○於偵訊中亦證稱：乙○○叫我將如附 表所示毒品咖啡包拿給員警，放在員警後車廂，乙○○負責收 錢等語（見偵字卷二第18頁），足見乙○○於販賣毒品予員警 之交易中，所為顯非僅止於取得如附表所示毒品咖啡包而已 ，是辯護人將乙○○於該交易中之角色與被告相提並論，亦為 無理由。
㈣辯護人另辯稱：被告交付毒品咖啡包後未立刻收錢，且未立 即離開現場，而是以電話與丁○○、乙○○討論如何交付毒品咖 啡包及拿取現金，足見被告與丁○○、乙○○具一定信任關係， 而與丁○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔等語。然毒品交易中 未在交付毒品同時收取價金，並非罕見，而據證人乙○○於偵 訊所述（見偵字卷二第28頁），被告本為乙○○之友人，則其 於交付如附表所示毒品咖啡包時，未要求丁○○、乙○○立即支 付價金，而係留在現場等待丁○○、乙○○取得毒品款項，再以 之作為向被告購買毒品之價金，自非不可想像。又被告因上 述理由留在現場，且其得否順利收取價金，繫於丁○○、乙○○ 是否能取得本應自喬裝買家之員警處收取之毒品款項，則被 告透過電話向丁○○、乙○○提供建議，亦與常情無違。而被告 係基於賣方立場，將其另自毒品上游賣家所取得毒品咖啡包
販賣予丁○○、乙○○之事實，業已認定如前，上述辯護人所稱 之情節均僅能說明被告與乙○○具一定之信任關係，尚難以推 論被告並非販賣如附表所示毒品咖啡包予丁○○、乙○○，或就 販賣該等毒品咖啡包予喬裝買家之員警一事，與丁○○、乙○○ 具犯意聯絡及行為分擔。故此部分辯護人所辯，不足據以作 有利於被告之認定。
㈤毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府 對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依 市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情 之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣 之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。如前所認定， 被告係販賣如附表所示毒品咖啡包予丁○○、乙○○，依上開說 明，自可認若順利收取價金，被告得以從中賺取利益，且被 告及辯護人亦未主張被告無法因此獲利，足認被告確係基於 營利意圖而為本案販賣毒品之犯行無疑。
㈥公訴意旨認被告係基於販賣第三級以營利之犯意而為本案犯 行，且所販賣者為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之 毒品咖啡包。然被告於本案所販賣如附表所示毒品咖啡包， 依上述內政部警政署刑事警察局鑑定書之記載，其檢出毒品 成分除4-甲基甲基卡西酮以外，尚有第三級毒品甲基-N,N- 二甲基卡西酮，此部分公訴意旨即有誤認。再者，此種以咖 啡包形式販售之毒品，本經常遭任意添加不同種類之毒品成 分，即便被告就其中所含全數毒品成分非清楚知悉，仍可認 被告就該等毒品咖啡包含有第三級毒品成分，且係混合二種 以上之毒品一情有所預見。是認被告係基於縱所販賣毒品咖 啡包混合二種以上毒品亦不違背其本意之販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品不確定故意，而為本案犯行，此部分公訴 意旨應予更正。
㈦綜上所述，被告之犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而本案被告販 賣予丁○○、乙○○之毒品咖啡包，於同一包裝內檢出上述不同 毒品成分，屬混合二種以上毒品之情形，應依毒品危害防制 條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品（於本案為 第三級毒品）之法定刑，並加重其刑至2分之1。是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上毒品、持有第三級毒品純質淨重5 公克以上等低度行為，各為其販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡公訴意旨就被告所涉販賣第三級毒品部分未援引毒品危害防 制條例第9條第3項混合二種以上毒品之刑法分則加重規定， 容有不當，惟因基本社會事實同一，且本院於審理中已當庭 諭知上開罪名（見本院卷第167頁、第203頁），足認對被告 之防禦權不生影響，是依刑事訴訟法第300條之規定，予以 變更論罪法條。
㈢被告犯毒品危害防制條例第4條之罪，而混合二種以上之毒品 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級 毒品罪之法定刑，並加重其刑。又被告於本院審理中坦承涉 犯上開罪名（惟主張其為未遂犯），於檢察官提起公訴之11 1年5月19日曾具狀表示願自白坦承犯罪（見111年度偵字第1 6241號卷第141頁），仍可認被告於偵查、審判中均自白犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然 考量其自白對於司法資源之減省、訴訟經濟之助益較為有限 ，是減輕適當之程度。而被告各適用上開刑之加重、減輕規 定，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。 ㈣本院審酌被告因丁○○、乙○○欲販賣毒品而向其調貨，進而為 本案販賣如附表所示毒品咖啡包之行為，其所為助長毒品流 通，危害社會治安及國民健康，應予非難，並考量被告於本 院審理中雖表示坦認犯罪，然就所涉情節未能全數如實說明 之犯後態度，兼衡被告之素行、高職畢業之教育程度、於本 院審理中提出其現於餐飲業任職之在職證明書（見本院卷第 223頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害 、本案毒品交易販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
㈤被告為本案犯行與丁○○、乙○○聯繫所使用之電子設備，並未 扣案，因種類、廠牌及型號等均不詳，亦無法確認是否尚未
滅失，是不予宣告沒收或追徵。又被告販賣予丁○○、乙○○之 毒品咖啡包，已於其2人所涉案件（即本院110年度訴字第11 64號）中經判決宣告沒收確定，故就此部分本院不另為沒收 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第二十庭審判長法 官 林蕙芳
法 官 張羿正
法 官 陳布衣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡昌霖中 華 民 國 111 年 12 月 8 日附表：
名稱 數量 說明 毒品咖啡包 1,201包 毒品外觀：紫色粉末（米色外包裝） 驗前淨重：約7820.24公克 （因鑑驗使用1.32公克） 檢驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 （純度約2%）、第三級毒品甲基-N, N-二甲基卡西酮（微量）等成分， 推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質 淨重約156.40公克 （即內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1100071650號鑑定書鑑定結果二，見偵字卷二第81頁） 附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。