臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第313號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 官聲晏
指定辯護人 本院公設辯護人 王暐凱
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第30929號），本院判決如下：
主 文
官聲晏販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年。扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、官聲晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使 用暱稱「中壢需執找我」，在網際網路「UT聊天室」之網頁 張貼販賣甲基安非他命之訊息，嗣警員甘祐綸於民國109年9 月26日執行網路巡邏見前開訊息，遂於同日喬裝成購毒者與 官聲晏聯繫，雙方改用通訊軟體Line（下稱Line）聯絡，甘 祐綸表示欲購買甲基安非他命，雙方約定以新臺幣（下同） 7,500元之價格，交易甲基安非他命3包。官聲晏於同年月29 日下午3時30分許，在桃園市○○區○○路000號統一超商門市， 與甘祐綸碰面後，旋獨自離去，待其再度返回該超商時，隨 即向甘祐綸表示改往同市○○區○○路00巷00號娃娃機店交易， 官聲晏於同年月29日下午4時50分許，見其不知情之友人吳 立恩（另經檢察官為不起訴處分確定）進入該店後，示意甘 祐綸自行至該店兌幣機口拿取其事先藏放在該處之甲基安非 他命3包，甘祐綸確認係甲基安非他命後旋表明身分當場逮 捕而未遂，並扣得如附表編號1所示之甲基安非他命3包（含 包裝袋3只，驗前淨重共2.267公克）、如附表編號2所示之 官聲晏持用與甘祐綸聯繫毒品交易事宜之三星廠牌手機1支 （含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報告臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告官聲晏、辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力，且被告、辯護 人及檢察官，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌
上開證據作成時之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，該等證據自均有證據能力。（二）本院所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即 具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，並有以下補強證據 可資佐證：
１、警員甘祐綸製作之職務報告1份：警員見被告張貼之販毒訊 息，因而喬裝為買家與被告所使用之UT聊天室帳號聯絡， 進而以LINE約定欲以7,500元之價格，向被告購買甲基安 非他命3包，而於上開時地當場查獲被告，並扣得附表所 示之物之過程。
２、被告在UT聊天室張貼販毒訊息之網頁翻拍畫面3張。 ３、被告與警員甘祐綸交易甲基安非他命之LINE對話內容翻拍 照片。
４、現場及刑案照片共7張：查獲被告時之現場情狀。 ５、監視器翻拍照片7張：被告事先將扣案甲基安非他命3包藏 放在娃娃機店內兌幣機取幣口內，而後指示警員甘祐綸自 行至取幣口拿取前開甲基安非他命之事實。
６、扣案如附表編號1所示之甲基安非他命3包：被告意圖營利 欲販賣予喬裝為買家之員警之甲基安非他命。
７、扣案如附表編號2所示之手機：被告販賣甲基安非他命所使 用之聯絡工具。
８、交通部民用航空局航空醫務中心109年10月12日航藥鑑字第 0000000號毒品鑑定書1份：被告所販賣之毒品，確係甲基 安非他命之事實。
（二）依上開補強證據，足認被告於本院審理中之自白與事實相 符，堪信屬實。
（三）按刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查 技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露 犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之 誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要 性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自 不能指為違法。查被告與喬裝購毒者之員警甘祐綸以LINE 約定交易毒品時間、地點及價格後，被告以事實欄所載方 式著手販賣甲基安非他命之行為，惟本案係員警執行網路
巡邏勤務，佯為買家與被告交易，縱被告已交付毒品予員 警，而員警亦交付現金予被告，然員警自始至終並無買受 甲基安非他命之真意，是本案實際上自不能完成毒品交易 ，僅得論以未遂。
（四）次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上 是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於 營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣 行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓 與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法 院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決 參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任 意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之 可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可 一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其 販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘 冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取 價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第122 9號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查被告於偵訊時供稱：其販賣甲基安非 他命與佯裝購毒者之員警後，會再跟「大姵」算錢，其可 因此自「大姵」處免費取得甲基安非他命等語，顯見被告 有從中賺取買賣量差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上 開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之， 即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣甲基安非 他命3包未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前持有 該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
。
（二）被告雖已著手於販賣第二級毒品之行為，惟因喬裝買家之 員警無購毒真意而不遂，為未遂犯，衡其所為實際上未致 生毒品流通之危害，情節較既遂者為輕微，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）不符合修正前毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定： 被告及辯護人均主張被告有供出毒品來源，而有減刑規定 之適用云云。經查，被告雖於警詢時及偵訊中供稱：其毒 品來自某真實姓名年籍不詳綽號「大姵」之成年女子一情 ，然中壢分局未因被告供出綽號「大姵」之人為其毒品來 源而查獲任何上手，有中壢分局111年9月20日中警分刑字 第1110063048號函在卷可參，故本件並無因被告供出毒品 來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自難認有毒品危害防 制條例第17條第1項減刑規定之適用。
（四）本案被告就本件犯行，於偵查時、本院準備程序及審理中 均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑。
（五）被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，有上開2種減輕事由 ，爰依刑法第70條規定遞減之。
（六）爰審酌被告明知販賣毒品嚴重危害社會秩序及他人身心健 康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利意圖 營利之犯罪動機與目的，漠視法律禁令而以上開方式販賣 毒品之犯罪手段，造成毒品流通之潛在性危害。再兼衡被 告販賣毒品之價額、數量非鉅，對社會造成之危害尚無從 與販賣毒品上游集團相提並論，且幸為員警喬裝購毒，而 無毒品實際流通，危害程度相對較輕，雖於本院調查時曾 一度否認犯罪，惟終能於本院準備程序及審理時坦承犯行 ，兼酌以被告自陳高中畢業之智識程度、另案遭羈押前係 從事餐飲工作等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示甲基安非他命3包（含包裝袋3只， 驗前淨重共2.267公克），經鑑驗後呈甲基安非他命陽性 反應，有前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 1份在卷足證，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定，宣告沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋3只， 因與其內所殘留之甲基安非他命難以析離，且無予以析離 之實益與必要，應視同查獲之毒品，一併諭知沒收銷燬。 至取樣鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自無庸為沒 收之宣告。
（二）扣案如附表編號2所示之三星廠牌手機1支（含門號000000 0000號SIM卡1張），為被告所有，係供其販賣甲基安非他 命之用，業經被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，予以宣告沒收。
（三）按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享 犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，若無犯罪所得，自不生剝 奪利得之問題。被告並未實際取得與員警約定之價金7,50 0元，即無庸宣告沒收其犯罪所得或追徵其價額，附此敘 明。
五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林佳勳提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 16 日 刑事第十九庭審判長法 官 劉美香
法 官 林述亨
法 官 王兆琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 鄭哲霖
中 華 民 國 111 年 12 月 16 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
１、甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗前淨重共2.267公克）。２、三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。