臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1409號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉明龍
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14192
號），本院判決如下：
主 文
劉明龍犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。扣案之伯朗咖啡即沖包50包、手機1支（含SIM卡1張）均沒收。
犯罪事實
一、新北市政府警察局板橋分局警員曾冠雄於民國109年6月4日 前某時執行網路巡邏時，發現臉書暱稱「林韋翰（小黑）（ 下稱「林韋翰」）」之人公開刊登「要（氣球圖案）找我歡 迎下單喜氣大氣信氧（氣球圖案）有妞要來上班的可以來找 我娛樂經濟要借款也可以找我只限滿20幫你詢問我努力是為 了什麼就是為了之後的撲路跟將來。機會是自己掌握的別人 給不了的」之疑似販賣毒品訊息，遂喬裝買家以臉書與該人 聯繫並約定交易毒品事項，然因故未果，該人即另介紹臉書 暱稱「龍龍」之劉明龍予曾冠雄，曾冠雄即再喬裝買家與劉 明龍聯繫。劉明龍於同年8月11日與曾冠雄聯繫後，知悉曾 冠雄係「林韋翰」介紹欲向其購買毒品咖啡包之人，竟基於 詐欺取財之犯意，向曾冠雄警員訛稱願以每包毒品咖啡包新 臺幣（下同）4百元之價格，出售毒品咖啡包50包、共計2萬 元，並約定於同年月13日晚間7時，在桃園市○○區○○○街000 號之萊爾富便利商店交易。嗣曾冠雄依約定時間、地點赴約 ，劉明龍隨後到場並取出佯充毒品咖啡包之伯朗咖啡即沖包 與曾冠雄交易，劉明龍旋為警當場表明身分逮捕而未遂，並 扣得上揭裝有假冒毒品咖啡包之伯朗咖啡即沖包60包、劉明 龍持有與員警聯繫用之手機1支（含SIM卡、記憶卡各1張） 。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告劉明龍主張本案係警察釣魚，違反毒樹果實理論，故本
案查獲所取得之證據並無證據能力等語（訴卷第160頁）。 惟按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之 一，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型 」二種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法 警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合 著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為 「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意 思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係 提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型 」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其因 此等違反法定程序取得之證據資料，應不具證據能力；而「 提供機會型」之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非無證 據能力（最高法院110年度台上字第3204號判決意旨參照） 。經查，員警對「林韋翰」實施誘捕偵查未果，「林韋翰」 改介紹暱稱「龍龍」之被告與員警聯繫交易，嗣員警以臉書 聯繫被告並傳訊息表示：「阿翰說找你」，被告回以：「嘿 是的」「你有微信嗎」「那你是明天大概幾點」，員警表示 ：「他跟我約星期四」，被告回以：「沒有沒有你直接對我 就好」，員警表示：「我明天不行」「已經有約」，被告回 以：「那你是要約？」，員警表示：「星期四晚上8或9」「 還是要更早」，被告回以：「都可以你方便就好」，員警表 示：「那就7」「你1：？」，被告回以：「5」，員警表示 ：「我量很多」「價格可以甜一點」，被告回以：「當然當 然」「你可以給我一個數字嗎」「我跟你報價」，員警表示 ：「50」「第一次我也不知道東西好壞」「先50」，被告回 以：「那」「第一次配合」「給1：4」「後續如果繼續一樣 越甜」，此有員警與被告對話之訊息截圖在卷可參（偵2701 7卷第53-57頁）。稽之員警與被告上揭對話所示，員警最初 僅向被告表示係阿翰介紹、與阿翰約星期四，然被告即向員 警表示「你直接對我就好」即示意改由其與員警接洽，而完 全未詢問員警與「林韋翰」聯繫何事及與其聯繫用意，可知 「林韋翰」當有向被告提及買家（即員警）欲購買毒品咖啡 包，據此，被告與員警聯繫之初，已知員警與其聯繫之目的 係購買毒品咖啡包無訛，此由員警嗣以暗語「你1：？」詢
問被告有關毒品咖啡包之價格，被告未詢問此一暗語代表何 意，而旋回以：「5」即毒品咖啡包1包5百元自明，是被告 若於約定時、地，攜帶毒品咖啡包前往交易，因其原即有販 賣毒品咖啡包之意思，依上說明，員警之偵查作為，固應屬 提供機會型之釣魚偵查。惟被告並未攜毒品咖啡包前往交易 ，而係以伯朗咖啡即沖包佯充毒品咖啡包出售予員警（未遂 ），且現場並未扣得相關毒品，其所涉販賣毒品罪嫌，亦經 臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第27017號為不起 訴處分，依上開說明，自與陷害教唆或釣魚偵查無涉。至其 雖利用員警釣魚偵查，向員警訛詐未遂，然其詐欺犯意並非 員警唆使而萌生，是被告前揭主張並無可採，先予敘明。二、本案所引用之供述及非供述證據，業經依法踐行調查證據程 序，而檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，復查無 依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能 力均無疑義。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承經「林韋翰」介紹與喬裝買家之員警聯繫， 並約定於上揭時、地，以每包咖啡包4百元之價格交易50包 咖啡包、共計2萬元等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱 ：我與喬裝買家之員警聯繫內容係買賣普通咖啡，我沒有向 員警說我賣的是毒品，他也沒說要買毒品，我們之間對話的 用語未與常見的毒品暗語相同，且我也不知暗語是什麼，檢 察官查不到我賣的咖啡豆來源「蒸荳咖啡館」是檢察官的問 題，況「蒸荳咖啡館」可能未在網路刊登訊息云云。經查： ㈠曾冠雄於109年6月4日前某時執行網路巡邏，發現臉書暱稱「 林韋翰」之人公開刊登疑似販賣毒品訊息，經喬裝買家以臉 書與該人聯繫、約定交易毒品未果，該人即另介紹臉書暱稱 「龍龍」之被告，曾冠雄即再喬裝買家以臉書與被告聯繫。 嗣被告於同年8月11日與曾冠雄聯繫並約定於同年月13日晚 間，以每包咖啡包4百元之價格，交易50包咖啡包、共計2萬 元。被告當晚攜帶60包伯朗咖啡即沖包（未驗得毒品反應） 至約定處，經警確認被告即臉書暱稱「龍龍」之人，即當場 表明身分，並逮捕被告及扣得伯朗咖啡60包、被告持用與員 警聯繫之手機1支（含SIM卡、記憶卡各1張）等情，業據被 告於警詢、偵訊及審理時供陳在卷（偵27017卷第17-21、11 3-115頁，訴卷第149-167頁），核與證人曾冠雄、李侑政於 審理時證述大致相符（訴卷第48-54、129-134頁），並有曾 冠雄、李侑政2人製作之職務報告、新北市政府警察局板橋 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片、曾冠雄與
「林韋翰」、被告之對話紀錄截圖在卷可稽（偵27017卷第2 3-24、25-29、00-00000-000頁，訴卷第59-85頁），及手機 1支（含SIM卡、記憶卡各1張）、伯朗咖啡60包等物扣案可 佐，是此部分事實，堪予認定。
㈡被告於警詢雖供陳其除正常工作外，還有賣摩托車精品、咖 啡豆，「林韋翰」未告知喬裝買家之員警尋其之目的，但因 員警沒問其車型，故其知悉員警是要問咖啡，警方認為其所 售咖啡售價高於市場售價係因其成本比較高等語。惟被告於 警詢稱即沖咖啡包係購自小北百貨，再添加其於蝦皮團購之 咖啡豆，然於本院準備程序時稱：咖啡豆是購自「蒸荳咖啡 館」、沒有發票等語。觀其所陳咖啡豆來源前後不一，且售 價數倍於市售即沖咖啡包，卻無法提出相關文件證明其所用 咖啡豆具極高品質，是其供述憑信性，已有可疑。再喬裝買 家之員警雖係「林韋翰」介紹，然依卷附「林韋翰」臉書公 開訊息所示（偵27017卷第37頁），可知該訊息應係販賣笑 氣等毒品之暗語而與販賣一般咖啡包無涉。復佐以員警與被 告素昧平生，對被告所營一無所悉，而被告警詢自陳職業非 僅販賣咖啡，員警又未詢問被告是否有出售一般咖啡包，或 向被告明確表示欲購買一般咖啡包，勾稽員警與「林韋翰」 、被告間上開簡訊對話內容以觀，實難認「林韋翰」係介紹 員警向被告購買一般咖啡包，或員警欲向被告購買一般咖啡 包。
㈢又曾冠雄於審理時明確證述：當時在臉書看到「林韋翰」疑 似販賣毒品之公開訊息，依伊辦案經驗，因販賣笑氣通常伴 隨販賣毒品咖啡包，故伊認為「林韋翰」也有賣毒品咖啡包 ，伊當時即以臉書私下聯繫「林韋翰」並約定交易地點，但 該人失約，嗣伊與該人介紹之被告以臉書聯繫，伊當時有模 仿購買毒品咖啡包買家之用語與被告對話，小惡魔是當時被 查獲最多的毒品，伊這樣講，被告就知道伊想要毒品咖啡包 ，一般會在網路上賣咖啡的，通常是賣毒品咖啡包，因為一 般人如果想買咖啡包在全聯買就好，1包不用4、5百元；伊 可從被告表示「第一次配合」「給1：4」「後續如果繼續一 樣越甜」等內容，確認被告是在販賣毒品咖啡包等語。勾稽 曾冠雄上揭證述及卷附員警與「林韋翰」、被告間對話內容 ，並衡以現今咖啡於我國風行之情況，不論大賣場或便利商 店多有販售即沖咖啡包或濾掛式咖啡包，而即沖咖啡包價格 每包約20元至40元間，至濾掛式咖啡包則每包約30元至6、7 0元間，未曾聽聞坊間有即沖或濾掛式咖啡包價格逾百元之 譜，是被告辯稱扣案咖啡包之價格1包4百元云云，殊有違常 情。況曾冠雄與被告素昧平生，且此前未曾有過任何交易，
曾冠雄假意購買之標的如非毒品咖啡包，豈有以數十倍於大 賣場之價格，向陌生之被告購買一般咖啡包之理。又倘被告 實際上確係出售一般咖啡包，其大可與員警對話時明示其係 販售「咖啡」，惟被告除未明白表示此情外，於聯繫過程中 就員警詢價時復稱：「第一次配合」「給1：4」等語，語多 隱諱，此與買賣毒品者為免遭檢警查獲，交易過程中多以代 稱，其就數量、金額亦語多簡略隱密，端賴買賣雙方心領神 會之情形相符。復參以近來新興毒品多摻雜於咖啡包用以出 售，且販毒者多售以數百元之價格，此為本院執行職務知悉 之事項，是曾冠雄上開證述，合乎毒品交易之現況，應可採 信，堪認被告與曾冠雄聯繫交易時，其主觀上知悉曾冠雄欲 向其購買毒品咖啡包無訛，是被告辯稱員警欲向其購買一般 咖啡云云，不足採信。據上，被告既無出售毒品咖啡包予員 警之意，卻與員警於約定之時、地，以扣案之即沖咖啡佯充 毒品咖啡包欲售予員警，其主觀上自有詐欺之犯意。 ㈣至起訴意旨雖認被告應成立刑法第339條之4第2項、第1項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪嫌。惟依員 警與被告對話紀錄所示，被告係以臉書私下與員警對話，並 無對公眾散布之情事，自無從論以上揭加重詐欺取財罪責， 附此敘明（「林韋翰」與被告不論以共同正犯，詳後述）。 ㈤綜上各情，被告上揭辯解均屬犯後卸責之詞，難以採憑。本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠論罪：
被告與喬裝買家之員警聯繫後，知悉員警欲向其購買毒品咖 啡包，然其並無意出售毒品予員警，竟仍與員警談妥交易數 量、價金及交易時、地後，由被告持扣案伯朗咖啡即沖包佯 充毒品咖啡包至現場進行交易，顯已著手於詐欺取財之犯行 ，惟因本案向其購買毒品之買家係員警所喬裝，自始欠缺購 買及交付財物之真意，是被告上揭所為僅能論以未遂。核被 告所為，係犯刑法第339條第2項、第1項之詐欺取財未遂罪 。至起訴意旨認被告所為係構成以網際網路對公眾散布而犯 詐欺取財未遂罪，容有未洽，業經本院說明如前，然此部分 起訴之犯罪事實，與本院認定被告犯詐欺取財未遂罪之基本 社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法 條。
㈡不與「林韋翰」論以共同正犯之說明：
起訴意旨雖認被告與「林韋翰」應論以共同正犯，惟「林韋 翰」應有販賣毒品予員警之意，已如上述，且卷查無事證可 證明，「林韋翰」與被告有向員警施行詐術之犯意聯絡及行
為分擔，是難僅以「林韋翰」曾於網路上散布上開訊息、曾 與員警聯繫交易毒品，及將員警介紹予被告，遽認其2人就 本案詐欺取財未遂犯行應論以共同正犯，是起訴意旨就此， 容有誤會，併予敘明。
㈢刑之減輕之說明：
被告已著手於詐欺行為之實施，惟未取得任何財物，其犯罪 尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當 途徑獲取財物，竟欲以假冒之毒品咖啡包詐取財物，雖因本 案買家為員警所喬裝，而未能真正詐得財物，然其所為已對 社會治安造成危害，所為應予非難；兼衡被告犯後始終否認 犯行，及本院依職權訊問證人時，數度干擾審判長之訊問， 甚稱：「就讓法官說就好了」等話語，顯見其態度囂張、毫 無悔意，暨其於審理時自陳高中畢業、案發時從事室內設計 、月收入約10萬元、未婚、獨居（訴卷第161頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收：
㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案 伯朗咖啡即沖包中有50包，係被告犯本案詐欺取財未遂犯行 所用之物，且被告於警詢中自陳該咖啡包係其所有之物，自 應依上揭規定宣告沒收之。至扣案之另10包咖啡包固亦屬被 告所有，然被告並未用以犯罪，且非違禁物，尚無從諭知沒 收。
㈡被告於審理時陳稱扣案SIM卡、記憶卡各1張係其所有，然辯 稱扣案手機係借自其父親等語，惟其於警詢中已供陳扣案手 機係其所有用來聯絡等語，是被告審理時改稱扣案手機係借 自其父親，即屬有疑。再縱認扣案手機係被告父親所有，然 該手機已由被告所管領、使用，並連同SIM卡用以供本案犯 罪所用，堪認被告就扣案手機具有事實上之處分權，是扣案 手機1支、SIM卡1張，均應依刑法第38條第2項前段之規定予 以宣告沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參 考）。至扣案記憶卡1張，卷查無證據可證明被告持以供本 案犯罪所用，自無從宣告沒收（另經本院以111年度聲字第3 526號裁定發還之）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官賴怡伶、謝咏儒、賴心怡
到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 陳彥年
法 官 郭鍵融
法 官 簡方毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施懿珊中 華 民 國 111 年 12 月 22 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。