臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度訴字第233號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳柏豫
指定辯護人 葉芷楹律師
被 告 謝合宗
指定辯護人 劉昌樺律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第10884號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包貳佰包（驗前純質淨重共計貳佰貳拾陸點玖肆公）均沒收；未扣案OPPO廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○幫助犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹月。
事 實
甲○○、乙○○均明知含「甲基-N,N-二甲基卡西酮」(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)、「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)等成分之物質，係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，且毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，甲○○先於民國110年9月初某日，在臺南市南區新興路某處車內，以每包新臺幣（下同）120元之價格，向徐靖恩(另由警方偵辦中)購買200包含有「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「4-甲基甲基卡西酮」等成分之毒品咖啡包後，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於110年9月17日中午12時前某時許，以通訊軟體(Telegram)暱稱「咖啡」，在「北中南抓拚組社群」內公開刊登：「06售(飲料圖案)原料意者私」等語之暗示販賣毒品咖啡包之廣告訊息，使在群組內之不特定多數人得以閱覽，適桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所警員執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝成買家，利用通訊軟體(Telegram)私訊聯繫詢問毒品價格、顏色
、數量及交易時地等細節內容，雙方約定以1包250元之價格購買毒品咖啡包共200包，總價金為5萬元，並相約於110年9月19日下午3時30分許，在新竹縣○○鄉○○街0巷0號南下湖口服務區內進行交易，甲○○旋與友人乙○○聯絡，央請乙○○搭載甲○○前往交易地點進行毒品交易，乙○○雖知甲○○請其搭載前往交易地點係為進行毒品交易，仍基於幫助甲○○販賣第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「4-甲基甲基卡西酮」以營利之犯意，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載甲○○前往上址約定交易地點。俟警方抵達現場後，甲○○遂撥打電話予喬裝警員請其進入上開車輛後座內交易，入座後甲○○隨即拿出毒品咖啡包200包予喬裝警員檢視，經初步確認交易標的係毒品咖啡包後，喬裝警員當場表明身分並由埋伏警員逮捕甲○○、乙○○，並扣得前開含有第三級毒品成分之「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「4-甲基甲基卡西酮」之咖啡包200包(毛重共計423.99公克、驗前純質淨重共計226.94公克，起訴書誤載部分應予更正)而查獲上情，甲○○之販毒行為方僅止於未遂。
理 由
壹、程序方面
一、本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告甲○○、乙○○及辯護人等於本院準備程序中並未爭執證據 能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作 成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案 有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與 本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
前揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查、本院準備程序 及審理時均坦承不諱(偵卷第11至13、19至21、81至84、86 至89、108頁、聲羈卷第21至26頁、訴卷第92至96、189至19 9頁)且互核相符，並有警員姚繼群於110年9月19日出具之職 務報告（偵卷第9頁）、桃園市政府警察局龍潭分局110年9 月19日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第27至28、 30頁）、桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所查獲毒品危 害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單（偵卷第35至36頁）、 查獲現場暨扣案物照片（偵卷第40-1至42頁）、通訊軟體Te legram之「北中南抓拚組社群」內刊登暗示販賣毒品咖啡包 廣告訊息之翻拍畫面照片（偵卷第43頁)、被告甲○○與喬裝
買家員警之Telegram對話紀錄翻拍畫面照片（偵卷第43至45 頁）、偵查佐季偉凱於110年11月10日出具之職務報告及檢 附桃園市政府警察局龍潭分局偵查隊公務電話紀錄表、刑事 案件物採驗紀錄表（偵卷第101至103頁）、內政部警政署刑 事警察局110年12月30日刑鑑字第1108006108號鑑定書（偵 卷第111至112頁）等附卷可證。並有含有第三級毒品成分之 「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「4-甲基甲基卡西酮」之咖 啡包200包(毛重共計423.99公克、驗前純質淨重共計226.94 公克）扣案可資佐證。又販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者 於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價 格，又可任意分裝或增減份量，不易認定販毒者之價差或量 差，惟苟無利可圖，衡情絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險 之理，被告甲○○於警詢中自承毒品咖啡包1包以120元之價格 購入200包共2萬4千元，再以共5萬元即1包250元之價格販出 等語（偵卷第11至反面、13頁），足認被告甲○○就前述毒品 交易，主觀上確有營利意圖，客觀上亦有價差利得無訛。綜 上，足認被告甲○○販賣第三級毒品未遂、被告乙○○幫助販賣 第三級毒品未遂之自白與事實相符，是本案事證明確，被告 2人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按109年1月15日增訂公布、同年7月15日生效施行之毒品危 害防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱 之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（ 如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有 混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者， 依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一； 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等情綦詳，合先敘明 。本案被告甲○○所販賣之毒品咖啡包，含有混合2種第三級 毒品成分，而混合二種以上毒品，自應適用毒品危害防制條 例第9條第3項之規定。查被告甲○○原即有意圖營利販賣毒品 咖啡包之犯意，由其在通訊軟體(Telegram)上刊登販賣毒品 咖啡包訊息後，經執行網路巡邏之警員發現，始佯與被告聯 繫毒品交易事宜，進而查獲，而佯裝買家之警員實際上既無
購買真意，顯無可能完成本案毒品交易，是應成立未遂犯。 核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪、搭載前往交易之被告乙○○所為係犯刑法第30條第1項 、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之幫 助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書未 敘及被告甲○○所販賣者，尚混合第三級毒品成分2種以上， 而認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪， 尚有未洽，惟其基本事實相同，且經本院審理程序時告知所 犯法條如上後(訴卷第189頁)，無礙被告等訴訟防禦權之行 使，爰變更起訴法條。至被告甲○○販賣前持有純質淨重5公 克以上混合第三級毒品成分2種以上之行為，為販賣之行為 所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重及減輕
⒈被告乙○○前因施用毒品犯行，經法院判處徒刑確定後，於108 年4月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，惟觀諸前案與本案之行為手段、侵害法 益及罪質互異，為避免發生罪刑不相當之情形，參照司法院 釋字第775 號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。
⒉被告2人販賣、幫助販賣之毒品咖啡包，含有第三級毒品成分 而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規 定分別加重其刑。
⒊被告2人已著手販賣、幫助販賣行為之實行，然因喬裝買家之 警員並無購買毒品之真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25 條第2 項之規定各減輕其刑，並均先加後減之。 ⒋被告2人就本案販賣、幫助販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查 及審判中均自白在卷，依毒品危害防制條例第17條第2項規 定之適用，均依法減輕其刑，並均遞減之。
⒌被告乙○○幫助他人犯前開之罪，依刑法第30條第2項規定，減 輕其刑，並再遞減之。
⒍無供出上游之減刑：被告甲○○之辯護人雖為其利益主張甲○○ 有供出毒品來源為徐靖恩，而有毒品危害防制條例第17條第 1項減刑之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項之 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪 行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、 共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者。經查，被告甲○○所述
第三級毒品咖啡包之來源，經警報請檢察官向法院聲請搜索 票，因無其他事證遭駁回，員警再前往蒐證時徐靖恩已入監 服刑，尚無事證可認其有販毒犯行，並未查獲其他正犯或共 犯等情，有桃園市政府警察局龍潭分局111年4月21日、同年 9月12日函暨所附職務報告各1份（訴卷第65至68、113至116 頁）附卷可參，是被告甲○○就本件並無毒品危害防制條例第 17條第1項適用之餘地。
⒎不酌減其刑：被告2人之辯護人均請求依刑法第59條規定酌減 其刑。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流 通氾濫，危害國民健康至鉅，販毒乃重罪，已為眾所週知， 然被告甲○○竟為賺取高額利益，甘冒重典，無視毒品對於他 人之危害而為本案犯行，且本案約定交易之毒品咖啡包數量 達200包，情節非輕，而被告乙○○已適用毒品危害防制條例 第17條第2項及刑法第25條第2項、第30條第2項之規定減輕 其刑，業如前述，相較毒品危害防制條例第4條第3項之法定 刑，已減輕甚多，依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以考量 ，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，自無再 適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人犯罪之目的、手段 、惡性、對於國民健康及社會秩序之危害程度、著手販賣之 毒品咖啡包數量、約定對價、所幸為警及時查獲而止於未遂 、尚未實際獲利、犯後坦承犯行，兼衡被告甲○○自陳國中畢 業之智識程度，工地做工、日薪約1600元，家中有太太、爸 爸、弟弟同住、經濟勉持之家庭生活狀況；被告乙○○自陳國 中畢業之智識程度，工地做工、日薪約1500元，家中有爸爸 、未成年子女同住、經濟勉持之家庭婚因等生活狀況(訴卷 第196頁)，暨被告乙○○僅係出於友人即甲○○幾天未睡、怕開 車危險而幫忙駕車之動機等一切情狀，分別量處如主文第1 、3項所示之刑，以示懲儆。至被告2人之辯護人均請求諭知 緩刑等語，惟查被告乙○○為累犯，並不符刑法第74條緩刑宣 告之要件，此部分請求無理由；另考量被告甲○○販賣第三級 毒品之數量、及其於110年9月間因持有第三級毒品犯行業經 判決有期徒刑3月確定，並於111年6月22日執行完畢、暨其 因過失傷害及肇事逃逸案件現正審理等情，有其前科紀錄可 參，被告甲○○所為對於社會秩序潛藏相當程度之危害，是尚 難認被告甲○○以暫緩不執行為適當，爰均不予宣告緩刑，附 此敘明。
三、沒收：
(一)扣案毒品咖啡包200包含袋毛重共423.99公克、純質淨重共 計226.94公克(以外觀分A、B、C，驗前毛重分別為165.87、 69.32及188.80公克，驗前純質淨重分別為71.41、49.72及1 05.81公克)，為本案查獲含有混合2種第三級毒品成分之毒 品，連同包裝袋，與內含之第三級毒品均難以完全析離，除 鑑驗用罄部分因已滅失而毋庸沒收銷燬外，依刑法第38條第 1項之規定宣告沒收。另2包毒品咖啡包含袋毛重共4.56公克 (驗前毛重分別為3.28、1.28公克)與本案販賣毒品未遂犯行 無關，爰不為沒收之諭知。
(二)被告甲○○以OPPO廠牌手機刊登販賣毒品咖啡包訊息、聯繫販 毒事宜，業據其供承在卷(本院卷第196頁)，為供販賣毒品 所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官陳亭宇、劉晏如到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 賴淑敏
法 官 李宇璿
法 官 楊麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 書記官 賴瑩芳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。