臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第74號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 朱家傑
選任辯護人 舒建中律師
被 告 李吉倉
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第36036號、36039號），本院判決如下：
主 文
朱家傑共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收之。
李吉倉共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。應執行有期徒刑陸年捌月。扣案如附表編號2所示之物沒收之。未扣案販賣犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、朱家傑、李吉倉共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，於民國110年1月8日11時許，由李吉倉以LINE通訊軟 體暱稱為「昌」與張建信聯繫，談妥以新臺幣（下同）2,50 0元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與張建信，李 吉倉並要求張建信先將上開價金轉帳至朱家傑所指定，由朱 家傑使用不知情之女兒朱婷婷申設之中華郵政股份有限公司 帳號00000000000000號帳戶內。張建信於同日12時1分許轉 帳完成後，即傳送轉帳畫面截圖予李吉倉，李吉倉收到於同 日12時2分許以LINE傳送上開截圖轉知朱家傑，並告知朱家 傑晚點負責送毒品至李吉倉泰山區住處。嗣後因朱家傑有事 耽誤而未及交付毒品，再經李吉倉於同日15時24分許將此情 告知張建信，張建信則表示要取消交易另找他人購買毒品， 故未完成毒品交易而未遂。嗣後於同日20時、21時許朱家傑 則將上開價金至新北市泰山區某處，以現金退還給李吉倉再 轉交給張建信收受。
二、李吉倉另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於110年1 月19日17時37分許，以LINE傳送訊息告知張建信其有取得第
二級毒品甲基安非他命，詢問張建信是否有意願購買，經張 建信應允後，其等談妥以2000元販賣甲基安非他命1公克。 李吉倉於1月21日某時許，將甲基安非他命1公克放在新北市 ○○區○○街00號2樓居所門下煙盒裡，由張建信前往拿取後並 將價金1,000元放入煙盒裡，隔日再交付尾款1,000元給李吉 倉，李吉倉即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1公克 與張建信。嗣經警獲報後，持本院核發之搜索票，於110年9 月1日15時30分許，在李吉倉上址居所執行搜索，扣得如附 表編號2、4所示之物。及於同日15時35分許，在朱家傑之新 北市○○區○○街000號3樓住處執行搜索，扣得如附表編號1、3 所示之物 （所涉持有、施用第一、二級毒品罪嫌部分由檢 察官另行偵辦），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告李吉倉證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第 1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據， 經檢察官、被告李吉倉及辯護人於本院審理時，均分別表 示同意作為證據（見本院卷第354頁），本院審酌該等陳 述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作 為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，該等傳聞證據自有證據能力。
（二）傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。二、被告朱家傑證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、
第159條之2定有明文。查證人李吉倉及張建信於警詢時之 證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告朱家傑及辯 護人爭執其等警詢證言之證據能力，而證人李吉倉於本院 審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並接受交互詰問， 而證人張建信則經本院合法傳喚拘提均未到庭，其於警詢 時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，是揆諸首揭 說明，上開證人等於警詢之陳述，無證據能力。（二）又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1亦有 明文。查證人李吉倉於偵查中證述部分，於偵查中係經檢 察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，查無有何 客觀上顯有不可信之情況，參諸上開規定，自有證據能力 。另本院審理時業已傳喚證人李吉倉到庭行交互詰問，已 完足合法之調查，已如前述，是證人李吉倉於偵查中之證 述，對被告朱家傑自得作為證據。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事 訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則 上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情 況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須 提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指 該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情 況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況 ，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判 斷之依據（最高法院106年度台上字第75號判決意旨參照 ）。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使 詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到 庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施 ，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用 未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最 高法院108年度台上字第1076號判決要旨參照）。查證人 張建信於本院審理時經本院依法傳喚、拘提未到庭，亦未 在監在押等情，此有本院送達證書、臺灣高等法院在監在 押全國紀錄表、本院拘票、報告書及刑事報到單等附卷可 稽，客觀上有不能在本院審判中受詰問之情形，且本院已 盡促使證人到庭之義務，其不到庭係非可歸責於法院之事
由，自無不當剝奪被告朱家傑之詰問權行使。而證人張建 信偵查中之證述，業經檢察官命具結後而為證述，且無證 據顯示其在偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可 信之情況下所為，而依其於偵查中陳述時之外部客觀情況 ，亦查無其他顯不可信之情形，辯護意旨未釋明此部分證 人偵查中所為證述，客觀上有何證據顯示係遭受上開外力 干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯 不可信之情況下所為，是上開證述應屬有證據能力之證據 。辯護意旨爭執證據能力云云，自非可採。
（四）傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據被告朱家傑固坦承其有提供上開帳戶給李吉倉匯款，確 有於上開時間匯入2500元等情，然否認有何共同販賣第二級 毒品犯行，辯稱：上開款項是因為李吉倉還欠我5000元，我 有跟他討債，他就說要用匯款方式還給我，我才提供上開帳 戶，我不知道是何人匯款進來，我也不清楚他有跟別人說要 賣毒品，交易毒品的事情我都不清楚等語。辯護人則辯稱： 被告朱家傑並不認識購毒者張建信，雙方毫無往來，被告朱 家傑父親於110年1月6日過世，辦理後事需要金錢，故被告 朱家傑有請李吉倉償還5000元，李吉倉於1月8日償還2500元 ，李吉倉未曾告知被告朱家傑有人要購買毒品事宜，無從僅 憑李吉倉之證述而認定被告朱家傑有販賣毒品之犯行等語。二、訊據被告李吉倉固坦承於犯罪事實一部分有跟張建信聯繫要 幫他找毒品，犯罪事實二部分有交付毒品及收取2000元價金 等情，然否認有何共同販賣第二級毒品未遂或販賣第二級毒 品之犯行，辯稱：我沒有想要賺錢，沒有營利的意圖等語。 辯護人則辯稱：被告李吉倉與張建信係從小到大的鄰居，彼 此交情甚好，雙方都有施用毒品，有時會有互通有無之情形 。而犯罪事實一部分係張建信先向李吉倉詢問能否幫他尋找 毒品，但李吉倉並無毒品，也是要向他人詢問才會有。犯罪 事實二部分也是緊接著犯罪事實一部分之聯繫，因李吉倉在 前次並沒有找到毒品，故該次才會主動詢問張建信有無需要 ，李吉倉與張建信也有不錯交情，張建信也認為李吉倉交付 毒品並沒有賺錢，並無營利之意圖。故就犯罪事實一部分請 判決無罪，犯罪事實二部分請判決轉讓禁藥罪等語。
三、犯罪事實一部分：
（一）被告李吉倉有於110年1月8日11時許，以LINE通訊軟體， 與張建信聯繫，談妥以2,500元代價，欲交付第二級毒品 甲基安非他命1公克與張建信。張建信隨後即匯款2,500元 至朱家傑所提供之上開帳戶內等情，業據被告二人坦承明 確，核與證人即購毒者張建信於偵查中證述相符（詳後述 ），且有中華郵政股份有限公司110年3月3日儲字第11000 52244號函及所附上開帳戶客戶歷史交易清單、被告李吉 倉與張建信LINE對話內容截圖、國泰世華銀行自動櫃員機 交易明細表、本院搜索票2份、臺北市政府警察局萬華分 局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份等在卷可憑（見 他卷第125至145、偵36036卷第59至66頁），且有如附表 所示扣案物可佐，此部分事實應堪認定。
（二）按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是 就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品 之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心 行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客 觀上為屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分 擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負 共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯 （最高法院107年度台上字第1340號判決、107年度台上字 第190號判決意旨參照）。查：
1.證人張建信於偵查中證稱：我在110年1月8日有跟李吉倉 傳訊息對話，他說「沒有0.5的只有1」就是他沒有賣0.5 公克的安非他命，都是賣1公克的。「要1」是我要跟他買 1公克的安非他命，「2500」是說1公克安非他命要2500元 ，我傳轉帳ATM明細給他，是我請我哥轉帳到李吉倉提供 的帳戶。「我發給他」是說李吉倉要發給要找他拿的人。 這次沒有交易成功，因為他還沒拿到東西，還現金給我， 放在他家那邊要我自己去拿，我不知道李吉倉叫我匯款的 帳戶是何人的等語（見他卷第233至235頁）。是證人張建 信就該次有跟被告李吉倉以訊息聯繫，並談妥以2500元代
價購買1公克甲基安非他命等情證述明確。參以其等間於 同日之LINE對話紀錄略以：
「（1月8日）
（張建信）你那找得到嗎
（李吉倉）我身上沒錢了。
（張建信）你在哪我拿過去。
（李吉倉）中和（傳送GOOGLE MAP地點）。 （張建信）用匯的可以嗎中國信託。
（李吉倉）我問好再回你，他沒有0.5的，只有1。 （張建信）要1。
（李吉倉）等等回你。你去郵局轉帳可以嗎？700...0000 0000000000
（李吉倉）我們不會轉帳只會用提款卡匯提款卡 （通話41秒）
（李吉倉）2500
（通話59秒）
（張建信傳送國泰世華銀行匯款單）
（李吉倉）好，我發給他。
（張建信）嗯，等你回來。
（李吉倉）好，東西還沒拿到，他在外面打牌，晚點會送 來泰山，時間還不確定，抱歉。
（張建信）錢在你那嗎我不等了我要找別人。 （李吉倉）沒有，帳號是他的。
（李吉倉傳送其與朱家傑間對話截圖）
（張建信）錢他拿去就要照時間給我們阿，不可能等他牌 打好吧。晚點的話，那就退錢給阿智好了。
（李吉倉）到了，放門下面（同日17時24分許）。」此有 對話紀錄照片在卷可參（見偵36036卷第59至64頁），是 依上開對話紀錄，已有提及雙方合意之販賣毒品數量為1 公克、金額為2500元，核與證人張建信前開證述相符，應 足以補強證人張建信前開證述甚明。且互核上開證述及對 話紀錄，可知證人張建信聯繫被告李吉倉之目的是欲購買 毒品，經被告李吉倉稱要詢問後，旋即於1分鐘內告知張 建信只有在販賣1公克的毒品，顯然被告李吉倉原本即已 知悉欲販賣毒品之數量及價格為多少，否則自無可能馬上 回覆張建信，雙方旋即就此磋商並合意，被告李吉倉則再 提供被告朱家傑所提供指定之帳戶給張建信匯款，則張建 信並不知悉被告李吉倉之毒品來源為何人，也無法直接與 被告朱家傑或其他被告李吉倉之上游藥頭聯繫，而被告李 吉倉該次與張建信間之毒品交易行為，全是由被告李吉倉
於訊息中自行決定價格、數量、收取價金，張建信僅能聽 從被告李吉倉之要求支付款項，被告李吉倉自非單純為販 毒者與購毒者居間聯繫之人。參照上開說明，被告李吉倉 已從事販賣第二級毒品罪之構成要件行為甚明，被告李吉 倉及辯護人辯稱僅是幫張建信找毒品云云，自非可採。 2.至證人張建信雖於偵查中證稱：我是請李吉倉幫我找毒品 ，若他沒有貨就不找他，也不會請他調貨等語，然由證人 張建信該次證述之前後脈絡觀之，其雖稱「找毒品」，然 其確有以匯款給付價金之行為，亦已明確證稱是向被告李 吉倉購買毒品，而非單純請被告李吉倉代為購買，尚無從 憑此作為有利於被告李吉倉之認定。又被告李吉倉於本院 準備程序時亦自白此部分犯行，核與上開客觀事證相符， 自足以補強被告李吉倉之自白，是其於本院審理時翻異前 詞否認犯行，並於作證為有利於被告朱家傑之證述（詳後 述），當無可採。
3.證人李吉倉於偵查中證稱：我有跟張建信有上開對話，「 他沒有0.5的只有1」就是說朱家傑沒有賣0.5公克的安非 他命，只有賣1公克的。張建信當時是要買1公克安非他命 價格為2500元，張建信傳轉帳明細給我，帳戶是我提供的 ，我有把轉帳明細發給朱家傑，這次沒有交易成功，因為 我還沒拿到毒品，我有退還現金給張建信等語（見偵3603 9卷第63至69頁）。參以證人李吉倉與被告朱家傑間當日L INE對話紀錄略以：
「（通話32秒）
（李吉倉轉傳張建信傳送之上開國泰世華銀行匯款照片） （通話27秒）
（李吉倉）我下班了，晚點麻煩你送泰山了。 （朱家傑）好。」此有對話紀錄照片在卷可參（見偵3603 6卷第66頁），是參以上開證述及對話內容，可知證人李 吉倉與張建信談妥販賣毒品之價格及數量後，張建信即匯 款至被告朱家傑所提供之上開帳戶內，證人李吉倉收到後 馬上將轉帳資訊轉給被告朱家傑，並向被告朱家傑告知晚 點送泰山，則其意思當係指已與張建信談妥毒品交易，並 已收到價金，故要被告朱家傑送毒品交付至泰山，所指當 為本次毒品交易，而並無可能指涉其他事情，張建信所匯 款之款項自為購買毒品之價金。況證人李吉倉於上開與張 建信之對話中，在張建信稱不買了要找別人後，亦有將其 與被告朱家傑上開對話轉傳給張建信看，目的當係在告知 張建信其已有要被告朱家傑送毒品，可徵證人李吉倉與被 告朱家傑之對話是在說要送該次販賣之毒品甚明。是被告
朱家傑辯護意旨辯稱匯款是因為李吉倉還有欠5000元，李 吉倉要其送玻璃球過去，對此毒品交易均不知情，不清楚 該筆款項是何用途云云，實與證人李吉倉於本院審理時證 稱：被告朱家傑在110年1月8日時沒有欠我錢等語尚有不 合，況衡情若被告朱家傑對匯款內容有疑問，理應在被告 李吉倉傳送截圖時詢問或提出質疑，然被告朱家傑卻是馬 上允諾稱「嗯」，顯見其早已與被告李吉倉間有一定之默 契，知悉被告李吉倉所指為已轉帳販賣毒品之款項，並同 意要送毒品過來給李吉倉進行販賣，是此部分辯解實與上 開客觀證據不符，當非可採。
4.是依上開證人所述及對話紀錄內容，已足認定該次販賣毒 品行為，係由被告李吉倉負責與張建信磋商談妥交易之數 量及價金，由被告朱家傑提供收取價金之帳戶，再轉知被 告朱家傑前去交付毒品，堪認被告朱家傑與李吉倉間就該 次販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔。（三）至證人李吉倉於本院審理時證稱：當日張建信有問我有沒 有毒品，我沒有跟朱家傑聯繫，我怕毒品拿到後張建信不 給錢，就叫他先匯款到朱家傑上開帳戶。我跟朱家傑說這 2500元是朋友要買東西，但朱家傑說沒有在賣，後來他說 父親過世，處理完家裡的事情再把錢給我，後來大概晚上 8、9點時有還。我跟朱家傑說「我下班了，晚點麻煩你送 泰山」意思是朱家傑跟我說他沒有在賣毒品，他要把錢送 回來給我，因為他不認識張建信，由我再退給張建信等語 （見本院卷第355至367頁）。是證人李吉倉此部分證述就 被告朱家傑是否有共同販賣毒品等情，核與其於偵查中所 述不符，且其所述其沒有跟被告朱家傑聯繫，亦與其等間 對話紀錄不合，尚難遽信。其證稱「送東西到泰山」指的 是錢之說法，也與被告朱家傑於本院準備程序時供稱這是 指要送玻璃球到泰山等語（見本院卷第166頁），顯有矛 盾，更無從採信。況若被告朱家傑沒有與被告李吉倉共同 販賣毒品之意，被告李吉倉當無須要張建信將購買毒品之 款項轉帳給被告朱家傑提供之帳戶內，事後再要被告朱家 傑將款項送還回來之理，被告李吉倉大可使用自己之帳戶 或向張建信收取現金即可，何需大費周章使用到朱家傑之 帳戶，實與常情不符。另被告李吉倉也供稱當時並沒有欠 被告朱家傑錢，自不可能是以該筆款項作為清償債務之用 。是證人李吉倉此部分證述顯與其於偵查中所述不符，並 有違背常理之處，當無可採。另參以被告朱家傑於110年9 月1日與被告李吉倉為警查緝到案時，被告朱家傑當時不 顧警方在場，對被告李吉倉以拉扯欄杆及辱罵三字經方式
恫嚇，經警制止後帶離現場，被告李吉倉並表示害怕遭被 告朱家傑報復等情，此有110年9月2日職務報告及現場照 片在卷可參（見偵36036卷第11至13頁），是足認被告朱 家傑原即有影響被告李吉倉證述之意圖，當無法排除被告 李吉倉上開證述係為迴護被告朱家傑，或因被告朱家傑在 場擔憂遭報復而無法據實陳述，無從作為有利於被告朱家 傑之認定。是辯護意旨辯稱不能僅憑證人李吉倉不一致之 證述認定被告朱家傑有罪云云，然被告李吉倉此部分證述 無從採信，且有其他補強證據可佐，已如前述，辯護意旨 並無可採。
（四）按販賣毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固定價格，亦 得任意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量 及純度，亦視情況而異，衡情倘非有利可圖，一般人絕不 可能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易，則舉凡有 償交易，除有反證外，尚難因無法查悉其販入價格，作為 是否高價賣出之比較，而謂其無營利之意思(最高法院110 年度台上字第523號判決意旨參照)。又毒品甲基安非他命 物稀價昂，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份 量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查 禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲 重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。查被告李吉倉供稱其與張建信為30、40年之鄰居 關係等語，然其等間尚非屬至親，亦無特殊交情，當無刻 意費時費力取得毒品後，無償轉讓毒品與張建信之理，且 被告等此部分犯行均有取得價金，當屬有償交易，且被告 李吉倉於本院準備程序時對此亦願意承認（見本院卷第15 8頁），參照上開說明，應足認為有營利之意圖。至證人 張建信雖證稱被告李吉倉賣毒品應該沒有賺錢，價錢都是 當時行情，但我沒有秤重等語（見他卷第235頁），然此 僅為證人張建信推測之詞，並無客觀證據可資佐證，已難 遽信。況依其所述並未秤重，則被告等當有賺取量差或純 度稀釋之可能，無從作為有利於被告等之認定。綜上，堪
認被告等此次販賣第二級毒品之犯行應有營利之意圖。（五）綜上所述，被告朱家傑與李吉倉就此次犯行有犯意聯絡及 行為分擔，亦有營利之意圖，應構成販賣第二級毒品犯行 。本案事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。四、犯罪事實二部分：
（一）被告李吉倉有於上開時地交付毒品給張建信，並收取價金 2000元等情，業據被告李吉倉供述明確，核與證人張建信 於警詢及偵查中證述相符，且有雙方間上開LINE對話紀錄 附卷可參（見偵36036卷第59至64頁），此部分事實應堪 認定。
（二）被告固否認有何營利之意圖云云，然同前所述，被告李吉 倉與張建信本次亦為有償交易，被告李吉倉當無無償轉讓 毒品給張建信之理，實與常情不符，況被告李吉倉於本院 準備程序時對此亦願意承認（見本院卷第158頁），參照 上開說明，應足認為有營利之意圖。被告於準備程序業已 坦承有營利之意圖，亦如前述，於本院審理時翻異前詞否 認犯行，並無可採。
（三）本案事證明確，被告李吉倉犯行應堪認定，應依法論科。五、論罪科刑：
（一）犯罪事實一部分：
1.核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項販賣第二級毒品未遂罪。其等販賣前持有第二級毒品 之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
2.又共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其犯罪目 的者，即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成 立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段均有參與。本案就犯罪事實一 部分，係由被告李吉倉負責與購毒者聯繫接洽，而由被告 朱家傑使用其上開帳戶向購毒者收取毒品價金，待收取款 項後再由被告朱家傑前去運送並交付毒品等情，均經本院 認定如前，是被告等均有參與販賣毒品之構成要件行為， 均係以自己犯罪意思而共同參與達成犯罪之目的，是被告 等就犯罪事實一部分有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共 同正犯。
3.被告朱家傑前因施用毒品案件，經法院判決確定，於108 年7月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽。足認檢察官於起訴書記載被告朱家傑於前案有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上
之罪，為累犯等情，應屬有據。惟審酌被告朱家傑前案係 犯施用毒品罪，與本案罪質尚有差異，檢察官亦未就被告 朱家傑本案行為具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等節具 體指出證明方法，依司法院釋字第775號解釋及最高法院1 10年度台上大字第5660號裁定意旨，本院認無依累犯規定 加重最低本刑之必要。
4.按犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的， 而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例 之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要 交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要 件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒 品行為是否既遂之問題（最高法院107年度台上字第4540 號判決意旨參照）。查犯罪事實一部分被告等業已與張建 信就該次交易毒品之價格及數量達成合致，已著手於販賣 第二級毒品之實行，然並未交付毒品，應屬未遂犯，均依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 5.被告等於本院審理時均否認犯行，當無從適用毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑。
（二）犯罪事實二部分：
1.核被告李吉倉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項販 賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為， 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500 萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀 處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者
，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。而被告李吉倉本件販賣毒品既遂之次數僅有1次，數量 亦屬不多，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利， 或查獲之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特定人販 售之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，且所販賣之對象為長 年熟識之鄰居，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪，其法定刑為10年以上有期徒刑之重罪 ，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一 般同情，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其 刑。至被告李吉倉所犯犯罪事實一部分犯行，業依上開未 遂規定減輕其刑，已無情輕法重情形，當無須再予減輕其 刑，附此說明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等均明知第二級毒品 甲基安非他命戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁 ，而為本案販賣毒品或販賣毒品未遂之犯行，其所為助長 毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕 ，自應予非難。且被告等於本院審理時均否認犯行，未見 悔意。考量其等販賣毒品之數量尚非鉅額，所得金額有限 ，兼衡被告朱家傑供稱高職畢業智識程度，已婚，從事自 由業，需扶養母親，經濟狀況勉持。被告李吉倉供稱高職 畢業智識程度，未婚，從事冷凍食品運輸工作，需扶養父 母親，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑。又斟酌被告李吉倉犯行之不法與罪責程度、各罪彼此 間之在犯罪時間上之緊密度、各行為所侵害法益之同一性 、其所犯數罪對法益侵害之加重效應及所反應之被告人格 特性與傾向、對被告李吉倉施以矯正之必要性等，依罪責 相當原則，定如主文所示應執行之刑。
六、沒收：
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查扣案如附表編號1至2所示手機，分別為被告朱家傑及李 吉倉所有分別供本案犯罪事實一、二所示販賣第二級毒品 未遂、販賣第二級毒品犯行所用之用，業據被告等供述明 確，且有上開對話紀錄在卷可參，自均應依上開規定，分 別於被告等所犯罪刑項下宣告沒收。
（二）被告李吉倉就如犯罪事實二部分所取得之販賣毒品價金20 00元部分，為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38
條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至扣案如附表編號3至4所示之物，業據被告等分別供稱與 本案犯行並無關聯等語（見本院卷第166、366頁），均無 證據證明與本案犯行有何關聯，亦未據檢察官聲請宣告沒 收，自無須宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。七、另證人李吉倉於本院審理時證述就被告朱家傑是否涉及共同 販賣第二級毒品未遂犯行此等案情有重要關係之事項，核與 偵查中證述不符，核有涉犯刑法第168條偽證罪嫌，此既為 本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條規定，依 職權告發，另由檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 22 日 刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 王國耀