臺灣新北地方法院刑事判決
111年度侵訴字第38號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林瑞豪
被 告 游旻晉
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
被 告 賀子軒
選任辯護人 王文範律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵
字第6512號、第7516號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。又共同犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元與丙○○共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與丙○○共同追徵其價額。丙○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。又共同犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元與甲○○共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與甲○○共同追徵其價額。丁○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。 事 實
一、甲○○、丙○○於民國111年1月16日8時16分許，在位於新北市○ ○區○○路0段000號3樓之全家6卡拉ok店，見代號AD000-A1110 43號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）獨自在該店大 廳舞池，即上前搭訕素未相識之A女，邀請A女進入包廂飲酒 、唱歌，渠等於同日8時35分許進入包廂，斯時丁○○已在包 廂內。甲○○、丙○○、丁○○竟分別為下列犯行：（一）甲○○與 丙○○於同日10時9分至10時21分許，在上開包廂內，共同意 圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，趁A女醉倒於包
廂沙發時，先由丙○○翻找A女錢包，再由甲○○拿取A女皮夾內 所有現金新臺幣（下同）4,000元而得手。（二）甲○○、丙○ ○及丁○○另於同日10時30分許，在上開包廂內，見A女已不勝 酒力醉倒在包廂沙發上，即乘A女不能抗拒之際，共同基於 乘機性交之犯意聯絡，接續以陰莖、手指插入A女陰道之方 式各乘機性交A女1次。
二、案經A女訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、關於證據能力之意見：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。 查本判決下列所引用被告甲○○、丙○○、丁○○以外之人於審 判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被 告3人及其辯護人等於本院準備程序同意該等證據之證據 能力（見院卷第157頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明 異議（見院卷第371、387頁），本院審酌各該證據作成之 情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為 證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。（二）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即 傳聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至 非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該 非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即 不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據 ，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐 行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實欄一（一）（二）所示之犯行，業據被告甲○○、於 偵訊、本院準備程序及審理時，被告丙○○於本院準備程序以 及審理時均坦承不諱，就上揭事實欄一（二）所示之犯行， 亦業據被告丁○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦
承不諱，核與證人即告訴人A女於警詢及偵訊中之證述、證 人即全家6卡拉ok店老闆丁麗雄於偵訊中之證述、該店服務 生洪貫庭、服務生黃大欽、櫃臺人員陳柔樺於警詢中之陳述 相符（見他卷第11-20、33-37、53-57、81-83、107-114頁 、偵一卷第61-62、285-291、303-309頁），並有111年1月2 1日板橋分局沙崙所偵查報告暨所附監視器畫面及勘驗報告 、路口、大樓電梯及包廂內監視器畫面截圖及說明、臺灣新 北地方檢察署檢察官111年2月22日勘驗筆錄、卡拉OK電梯及 櫃檯監視器畫面截圖、新北市政府警察局板橋分局被告丁○○ 111年1月26日搜索筆錄、游旻昌111年1月25日搜索筆錄、告 訴人111年1月24日扣押筆錄以及扣押物品目錄表、內政部警 政署刑事警察局111年3月1日刑生字第1110010507號鑑定書 、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科111年3月9日檢驗 報告、亞東紀念醫院111年3月18日函覆A女醫療諮詢說明可 資佐證（見不公開他卷第19-26、31-57、59-117頁、偵一卷 第81-84、89-93、255-261、323-329、383-384頁、偵二卷 第12-13頁、院卷第115頁），且扣有告訴人提供之紙條1張 、長袖衣物及長褲各1件等物可資佐證，足徵被告甲○○、丙○ ○、丁○○之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明 確，被告3人上揭犯行均堪以認定，應依法論科。 二、論罪之法律適用：
（一）罪名
1.核被告甲○○、丙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜及 同法第225條第1項之乘機性交罪；被告丁○○所為，係犯刑 法第225條第1項之乘機性交罪。
2.就事實欄一（一）竊盜犯行部分，被告甲○○與丙○○有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。就事實欄一（二）乘 機性交犯行部分，被告甲○○、丙○○、丁○○有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
（二）罪數
1.就事實欄一（二）乘機性交犯行部分，被告3人於短時間 內，在同一空間，各以性器、手指進入告訴人性器等行為 ，均係於密切接近之時地實施，侵害相同之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以 接續犯一罪。
2.被告甲○○、丙○○就上開竊盜及乘機性交犯行部分，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之加重與減輕事由
1.累犯不予加重
被告丙○○前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以108 年度交簡字第2281號判決判處有期徒刑2月確定，並於109 年9月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參（見院卷第31-33頁），其於上開徒刑執行 完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為 累犯；依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑 不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑；考量被告丙○○構成累犯之犯罪紀錄，與本案 罪名、犯罪類型、罪質完全不同，且檢察官亦未釋明被告 丙○○有何特別惡性或刑罰反應之薄弱而應予加重其刑之理 由，如適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，容有罪刑 不相當之情事，故不依刑法第47條第1項規定加重其刑。 2.刑法第59條不予酌減
至辯護人以被告甲○○、丙○○犯罪情節輕微，如有與被害人 A女達成和解則有情輕法重情形，請求依刑法第59條酌減 部分（見院卷第369、377頁）。然按刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必 須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起 社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高 法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告甲○○ 、丙○○乘機性交犯行，係利用告訴人泥醉、無反抗力之際 ，輪流對其為乘機性交，完全不知尊重女性之身體自主權 ，依其當時犯案之動機及犯罪情節而言，在客觀上，實無 足以引起一般人之同情可言，且其2人迄亦未與告訴人達 成和解。而刑法第225條第1項乘機性交罪，法定最低本刑 為有期徒刑3年，本院綜核全案情節，實難認本案犯罪有 何特殊原因及環境，若處法定最低本刑有情輕法重之情事 ，故認無刑法第59條之適用。
三、量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人見初見面之告訴人 酒醉可欺，竟未能克制己身性慾而犯本案，極不尊重女性之 身體自主權，實應予非難，且被告甲○○、丙○○竟利用告訴人 酒醉機會，竊取告訴人之財物，藉以支付包廂費用；且渠等 於犯後先均否認犯行，犯後態度不佳，直至檢察官提示本案 包廂內監視器畫面後，被告甲○○及丁○○始坦承犯行，而被告 丙○○亦至本院準備程序以及審理中方坦承犯行，惟考量被告
3人年輕氣盛，犯後現均主動表示欲與告訴人和解，然因金 額問題無法達成和解，並審酌告訴人因本案身心受創，於本 院審理時表示不願和解、希望法院從重量刑之意見，及被告 甲○○供陳：國中肄業，現從事防水建築工程，未婚無子女， 並無需要扶養之人等語，被告丙○○供陳：高中肄業，現從事 清潔工工作，離婚有子女，無需扶養子女，但需扶養父親等 語，被告丁○○供陳：國中畢業，現從事救生員工作，未婚無 子女，並無需要扶養之人等語（見院卷第159頁）之家庭生 活與經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被 告甲○○、丙○○所判處拘役部分宣告易科罰金折算標準。四、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按 共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額 分別為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已 不再援用及供參考，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯 罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情 形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分 配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成 員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處 分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利 得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院10 4年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，就事實欄一 （一）所示被告甲○○、丙○○竊得之現金4000元並未扣案，此 為被告甲○○、丙○○之犯罪所得，而被告甲○○、丙○○就該次竊 盜不法利得之分配狀況不明，應認其等對於不法利得享有共 同處分權限，自應負共同沒收之責，爰依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定，就此部分犯罪所得分別宣告共同沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵 其價額。而前開所示之沒收或追徵，如經向其中一人執行全 部或一部，自當解免另一人遭執行沒收或追徵之責，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 黃秀敏
法 官 謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王昱平
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。