臺灣彰化地方法院民事判決
110年度簡上字第149號
上 訴 人 蘇玉宗
訴訟代理人 林溢根律師
被 上訴人 李坤良
訴訟代理人 鐘育儒律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國110年9
月8日本院北斗簡易庭109年度斗簡字第441號第一審判決提起上
訴，本院於111年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造陳述：
一、被上訴人主張：
㈠伊於民國85年2月3日，將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）應有部分2分之1，設定最高限 額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予上訴人，擔保本 金最高限額新臺幣（下同）24萬元，約定存續期間為85年 2月1日起至85年5月1日止，清償日期依照票據訂定。然系 爭最高限額抵押權所擔保如附表編號1所示之本票債權已 罹於時效，又上訴人未於時效完成後5年間實行抵押權， 依民法第880條規定，系爭最高限額抵押權已消滅。退步 言，縱認為系爭最高限額抵押權尚擔保如附表編號1所示 之借款債權，系爭最高限額抵押權亦因同上理由而消滅。 ㈡兩造前於84年間因合建糾紛，被上訴人於84年9月21日以彰 化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱854地號土地）設定抵押 權予訴外人即上訴人之配偶蘇洪錦雲，惟蘇洪錦雲未於除 斥期間內實行抵押權，經被上訴人起訴請求塗銷抵押權登 記，本院以108年度訴字第236號判決（下稱另案），命蘇 洪錦雲應塗銷854地號土地上之抵押權。後蘇洪錦雲對另 案判決提起上訴，分別經臺灣高等法院臺中分院以109年 度上字第114號判決、最高法院以110年度台上字第1216號 裁定駁回上訴確定。本件被上訴人向上訴人借款與被上訴 人向蘇洪錦雲借款之事實相同，均為兩造合建之糾紛。是 爰依民法第767條第1項中段及第880條之規定，請求將系 爭土地上設定之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷等語。 二、上訴人辯稱：
㈠系爭最高限額抵押權擔保債權總金額24萬元，惟被上訴人 先後向伊借款如附表所示，金額總計293,000元（下稱系
爭債務），其中如附表編號1借款及本票債權、編號2借款 債權均在系爭最高限額抵押權擔保範圍之列。
㈡伊屢次向被上訴人催討系爭債務，被上訴人皆以房子蓋好 融資後再還款。另被上訴人也向訴外人即伊之配偶蘇洪錦 雲借款300萬元，而被上訴人受彰化縣竹塘鄉公所委託每 週四在早市收取攤販清潔費，蘇洪錦雲於95年3月1日起至 99年2月28日止間之某日，在早市遇到被上訴人時，除向 被上訴人催討300萬借款，也以伊代理人身分向被上訴人 催討系爭債務，惟被上訴人每次都以等到房子蓋好融資後 再還款等語搪塞伊，此事訴外人林展南亦在場聽到。是以 伊曾於95年3月1日起至99年2月28日止間之某日，請求被 上訴人償還借款，且經被上訴人承認系爭債權，時效應重 行起算，伊之債權請求權並未消滅；而系爭最高限額抵押 權依附於伊之債權，債權請求權因時效中斷而未消滅，則 系爭最高限額抵押權自未因除斥期間經過而消滅等語。貳、被上訴人起訴聲明並經原審判決：上訴人應將系爭土地上所 設定之系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。上訴人不服，提 起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。被上訴人則聲明：上訴駁回。
參、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（ 本審卷第166至167頁，並依本判決論述方式修正之）： 一、不爭執事項：
㈠被上訴人於85年2月3日，將系爭土地應有部分2分之1，設 定系爭最高限額抵押權予上訴人，擔保本金最高限額24萬 元，約定存續期間為85年2月1日起至85年5月1日止，清償 日期依照票據訂定。
㈡附表編號1所示之本票為被上訴人所簽發；附表編號2至5所 示之單據之被上訴人簽名為真正。
㈢附表編號2至5所示之借款債權，發生日期並不在系爭最高 限額抵押權約定存續期間之內，被上訴人亦無簽發票據作 為擔保。
㈣附表編號3至5所示之借款債權，不在系爭最高限額抵押權 擔保之範圍內。
㈤系爭最高限額抵押權所擔保附表編號1所示之本票債權，已 於88年5月4日屆滿時起罹於消滅時效。
㈥上訴人未實行系爭最高限額抵押權。
二、爭執事項：
㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否包含附表編號1之 借款債權？如是，所擔保借款債權數額為何？
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權，有無包括附表編號2之
借款債權？
㈢被上訴人有無於95年3月1日至99年2月28日之間某日在竹塘 鄉竹塘村之早市，經上訴人配偶蘇洪錦雲代理上訴人向被 上訴人催討附表借款債權，因被上訴人之承認而時效中斷 ？該借款債權是否因上訴人於消滅時效完成後，5年間不 行使系爭最高限額抵押權，已不再屬該抵押權所擔保範圍 ？
三、兩造不再提出其他爭點。
肆、本院之判斷：
一、系爭最高限額抵押權所擔保債權之範圍： ㈠按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登 記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、 抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法 律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台 上字第2114號判決參照）。被上訴人主張系爭最高限額抵 押權於存續期間屆滿時，上訴人僅有編號1本票債權存在 ，然該債權之請求權已罹於時效，系爭最高限額抵押權因 上訴人未於時效完成後5年內行使而消滅，依民法第767條 第1項中段規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語，為 上訴人否認，並主張：除附表編號3至5所示之借款債權， 固不在系爭最高限額抵押權擔保之範圍（參不爭執事項㈣ ）外，尚有編號1借款及本票債權、編號2借款債權在系爭 最高限額抵押權擔保之範圍，且有時效中斷之事由。準此 ，應先由上訴人就系爭最高限額抵押權有擔保之前揭債權 存在之事實負舉證責任。
㈡復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之 內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗 長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載， 作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債 權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登 記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記 載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押 權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，非 抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決參 照）。又民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所 擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所 生之權利為限，惟該條係於96年3月28日增訂，同年9月28 日施行，依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規 定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用 。而修正前民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有
明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂 定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登 記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承 認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最 高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而 生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除 ，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第7 99號判決參照）。
㈢查系爭最高限額抵押權為民法物權編修正施行前設定之最 高限額抵押權，土地登記謄本上僅記載「擔保債權總金額 ：本金最高限額新台幣240,000元正」，存續期間：「自8 5年02月01日至民國85年05月01日」，清償日期：「依照 票據訂定」，「利息(率)：依照中央銀行放款利率」，「 遲延利息（率）：無」，債務人及債務額比例：「李坤良 」，並無登記關於擔保債權所由生之法律關係（本院卷第 71、81頁）；而系爭最高抵押權登記之相關申請資料申請 書及其附件等原卷，已因逾保存期限均已遭銷毀等情，業 經彰化縣二林地政地政事務所111年4月14日復函足憑（本 院卷第69頁），則系爭最高抵押權究係擔保上訴人對被上 訴人基於何種法律關係所生之債權，即不明確，依上說明 ，自有合理界定擔保債權範圍之必要。
㈣附表編號1之「借款債權」為系爭最高限額抵押權所擔保之 範圍內，其數額應為12萬元：
⒈查上訴人主張兩造間存在如附表編號1所示之消費借貸關 係，被上訴人因而簽發如附表編號1所示之本票等情， 經上訴人提出該本票為證（原審卷第87頁）；且被上訴 人就該本票之真正不爭執（參不爭執事項㈡），復於原 審言詞辯論時自認曾向上訴人借款12萬元（原審卷第17 6頁），是依民事訴訟法第279條第1項規定，兩造間存 在如附表編號1所示之消費借貸關係，借貸金額為12萬 元一節，堪信為真實。
⒉被上訴人固主張：其雖曾向上訴人借款12萬元，然與附 表編號1至5之金額均不相符，故非系爭最高限額抵押權 所擔保之範圍云云（本院卷第163頁），惟查： ⑴被上訴人於原審自認之時點，係緊接在上訴人主張被 上訴人曾向上訴人借款如附表編號1至5所示債權之後 （原審卷第176頁），堪認係就附表所列債權所為之 自認。且被上訴人復無法證明所自認者與事實不符， 亦無從依同法條第3項撤銷自認。
⑵就附表編號2至5債權言，檢視上訴人就各該編號債權
所提出之單據證據，其上所登載借款數額確實無一與 被上訴人所自認12萬元相符。故編號2至5之借款應非 被上訴人所自認之對象，洵堪認定。
⑶另就附表編號1債權言，本票上所載票據金額為15萬元 ，固亦非12萬元；然上訴人就編號1所提出之上開證 據為本票，有別於其餘編號2至5債權證據僅為估價單 等單據。核諸簽發本票常用以作為借款債權之擔保， 其上所載之數額略高於借款數額，亦非悖於交易常情 與經驗法則。參以該本票簽發日期為85年2月5日，係 於系爭最高限額抵押權所約定存續期間即自85年2月1 日起至85年5月1日止之範圍內。又徵諸除被上訴人所 自認12萬元範圍外，上訴人並未提出確切事證足以證 明簽發前揭本票時亦同時借款予被上訴人逾12萬元之 金額等情。綜上說明以析，可合理認定於系爭最高限 額抵押權存續期間內，為被上訴人所自認之上訴人12 萬元借款債權，係屬與前開本票有關連性之原因關係 債權，於本件非偶然發生且俱為兩造所預見。是附表 編號1之借款債權金額12萬元，係在系爭最高限額抵 押權擔保範圍，堪予認定。被上訴人前開主張，無足 憑採。
㈤附表編號2之借款債權不在系爭最高限額抵押權所擔保之範 圍內：
⒈按又當事人於設定最高限額抵押權時，若約定存續期間 並經登記者，此項存續期間應解為具有限定擔保債權範 圍之意義（最高法院66年台上字第1097號判決參照）。 如僅有存續期間之約定，但未約明包括擔保現在之債權 並辦理登記時，僅發生(成立)於該期間內之債權方為擔 保範圍，至特定債權係發生於該期間之前者(包括清償 期在該期間內者)；或於發生在該期間後者，均不在擔 保範圍（參謝在全，民法物權論下冊，109年9月版，第 350頁）。
⒉查上訴人就附表編號2之借款債權固提出其上記載被上訴 人於85年1月20日簽名、金額為10萬元之估價單1紙為證 （原審卷第89頁），主張此為被上訴人於上揭時間向上 訴人借款10萬元之借據云云，然為被上訴人所否認。經 查系爭最高限額抵押權之存續期間為85年2月1日起至85 年5月1日止，此為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠）， 登記記載亦如前述，並未約明包括擔保現在之債權並辦 理登記。縱兩造間確有存在如附表編號2所示之消費借 貸關係，惟附表編號2之借款債權係發生於系爭最高限
額抵押權約定存續期間「之前」，依前揭說明，自不在 擔保範圍內。則附表編號2之借款債權是否存在及其數 額多少等情，即與本件無關，亦無審究贅述之必要。 ㈥綜上，系爭最高限額抵押權所擔保債權之範圍，依登記所 示內容判斷，僅限於附表編號1之本票及借款債權；其餘 上訴人主張如附表所示債權編號2至5，均非系爭最高限額 抵押權擔保範圍效力所及。
二、附表編號1之「本票債權」因上訴人於請求權於消滅時效 完成後，5年間不行使系爭最高限額抵押權，已不再屬於 該抵押權所擔保範圍：
㈠按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押 權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；民法 第881條之15之規定，於民法物權編修正施行前設定之最 高限額抵押權，亦適用之，此觀民法第881條之15及民法 物權編施行法第17條規定自明。
㈡附表編號1本票債權已於88年5月4日屆滿時起罹於消滅時效 ，且上訴人未於88年5月5日起至93年5月5日止之5年間行 使系爭最高限額抵押權，俱為兩造所不爭執（參不爭執事 項㈤、㈥）。從而依前揭說明，附表編號1之本票債權不再 屬於最高限額抵押權擔保之範圍。
三、附表編號1之「借款債權」，並無上訴人所指時效中斷情 事；且因上訴人於請求權於消滅時效完成後，5年間不行 使系爭最高限額抵押權，已不再屬該抵押權所擔保範圍： ㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使時起算，且因承認而中斷，民法第125條前段、第1 28條前段、第129條第1項第2款分別定有明文。 ㈡查附表編號1之「借款債權」為系爭最高限額抵押權所擔保 之範圍內，其數額應為12萬元，業經本院認定於前，約定 清償期係依照票據訂定之85年5月5日。對此上訴人復主張 ：蘇洪錦雲於95年3月1日起至99年2月28日止間之某日在 竹塘鄉竹塘村之早市，代理上訴人向被上訴人催討系爭債 務而經被上訴人承認，並為證人林展南當場所見聞，是附 表編號1之借款債權因有時效中斷之事由而未罹於消滅時 效。然上情均為被上訴人所否認，且被上訴人陳稱根本不 認識林展南等語，經查：
⒈蘇洪錦雲於本院準備程序時，就向被上訴人催討債務乙節 ，先證稱：「每個星期四竹塘鄉中興街有一個市集，我 有一次在那裡遇到李坤良，時間大概是竹塘鄉長蔡永稽 第一任的時候，我跟李坤良討債，希望他還我300萬元」
（本院卷第126頁），亦即僅提及曾催討另案300萬元債 務；其後於上訴人訴訟代理人追問下，蘇洪錦雲方提及 有催討293,000元債務等語（本院卷第127頁），前後證 述兩歧，難謂一致。又查蘇洪錦雲復證稱：「(問：請求 提示本院卷第87至95頁（法官提示），剛剛抵押權是擔 保妳剛剛說的哪一筆借款？）李坤良跟上訴人借錢的時 候，我就說我們去設定抵押權，後來設定完，李坤良又 跟我先生借錢，我先生就說就借李坤良吧。（妳是交付 哪一筆借款給李坤良之後，才帶李坤良去辦理抵押權設 定？）已經這麼久了，我不記得了」，足徵蘇洪錦雲對 設定系爭最高限額抵押權之時點及經過、擔保何筆借款 亦無法陳述明確。復徵諸蘇洪錦雲為上訴人配偶，又與 被上訴人為另案之當事人，與上訴人所主張借款利害與 共，並非立場客觀之第三人，所為之證言在無其他輔助 證據佐憑下，自難盡信；況其證述內容並非無前揭瑕疵 可指，從而尚難憑蘇洪錦雲之證詞為有利上訴人之認定 。
⒉林展南於原審110年8月31日言詞辯論期日證稱：伊於早市 聽到蘇洪錦雲向被上訴人討錢，伊有聽到300萬元，另外 還有30萬元，伊只有聽到那一次而已，那時是蔡鄉長的 時候，離現在已經很久以前了，大概7、8年前了，當時 被上訴人向蘇洪錦雲回稱他沒有錢，等房子蓋好後再還 他等語（原審卷第198至199頁）。則依林展南之證述， 其耳聞蘇洪錦雲向被上訴人索討金錢之時點，應係於102 年至103年間，並非上訴人所主張之時點即95年3月1日起 至99年2月28日止間之某日。且依彰化縣竹塘鄉公所111 年7月11日竹鄉民字第1110007126號函，蔡永稽之任期起 訖為第15屆自95年3月1日起至99年2月28日止、第16屆自 99年3月1日起至103年12月24日止（本院卷第119頁）， 考諸林展南於原審作證時並未指明係於蔡永稽鄉長之何 一任期內耳聞蘇洪錦雲向被上訴人索討金錢一事，則無 從逕予推論如上訴人所主張上情係發生在95年3月1日起 至99年2月28日止間之某日。足徵林展南所證述之時間與 上訴人所主張者已大相逕庭。況且林展南僅是竹塘村早 市之路人而已，對兩造間之借貸始末既不明瞭；且事發 時點距離作證之時歷有年所，被上訴人向蘇洪錦雲答復 之內容究竟係針對何筆債權、是否有承認之意思，林展 南前開證詞均未能陳述明確，且其證詞亦與上訴人主張 有不合之處，即非無瑕疵可指，故林展南證詞不能遽信 ，尚難憑此逕予推認上訴人主張為真實。
⒊綜上，附表編號1之「借款債權」，並無上訴人所指時效 中斷情事；且因附表編號1所示之借款債權已於100年5月 4日時效完成，復於100年5月5日起至105年5月4日止時起 ，因上訴人5年間不行使系爭最高限額抵押權，則依民法 第881條之15規定，附表編號1之借款債權不再屬於最高 限額抵押權擔保之範圍。
四、被上訴人得請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記： ㈠按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權 ，且原擔保之存續期間所可能發生之債權，已確定不存在 ，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押 權設定登記（最高法院107年度台上字第2311號判決參照 ）。
㈡查系爭最高限額抵押權之存續期間為85年2月1日起至85年5 月1日止，是除如附表編號1所示借款及本票債權外，再無 其他擔保債權發生之可能。且附表編號1之借款及本票債 權均已不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，亦經本 院認定如前，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權均已不 存在。從而被上訴人依民法第767條第1項中段規定，起訴 請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，核無不合，自應准許 。
五、末查關於抵押權人於時效完成後，5年間未行使抵押權之 效力乙節，被上訴人雖依民法第880條規定而為主張，並 經原審援引為判決理由之一；然依民法第881條之17規定 ，民法第880條於最高限額抵押權並無準用餘地，本件應 以民法第881條之15規定為判斷依據，已如前述。稽之原 審此處誤引法條依據，於本件結果不生影響，併此敘明。伍、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人應將系爭土地上設定之系爭最高限額抵押權登記予以塗 銷，為有理由，應予准許。原審判決准許被上訴人之請求， 理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴人上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第2項、第78條判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 19 日 民事第一庭 審判長 法 官 陳弘仁
法 官 張佳燉
法 官 徐沛然
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 19 日 書記官 游峻弦
附表：上訴人主張被上訴人向其借款293,000元明細編號 借款日期及金額 證據清單 1 85年2月5日借款15萬元。 被上訴人於85年2月5日簽發，票號249507，到期日為85年5月5日，面額為15萬元之本票1紙。 2 85年1月20日借款10萬元。 被上訴人於85年1月20日簽名之估價單1紙 3 85年6月25日借款5,000元。 被上訴人於85年6月25日簽名之單據1紙。 4 85年6月13日借款2,5000元 被上訴人於85年6月13日簽名之單據1紙。 5 85年5月19日借款1,3000元 被上訴人於85年5月19日簽名之單據1紙。