臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第968號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊曜丞
選任辯護人 許富雄律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第7361、11648號），本院判決如下：
主 文
楊曜丞犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年；緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並於本判決確定之日起2年內支付公庫新臺幣18萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，暨接受2場次之法治教育課程。 犯罪事實
一、楊曜丞明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 ，不得非法販賣；且其向另案被告許伍泓（所經本院111年 度訴字第605號判決）購買之『黑色底有金色比特幣圖樣咖啡 包』含有第三級毒品成分，竟基於販賣第三級毒品以營利之 犯意，於附表一所示之時間，以附表一所示之聯絡交易方式 與楊承瑜等人聯絡後，即於附表一所示之地點，販賣附表一 所示之毒品咖啡包予楊承瑜、施宏霖、劉閻（原名何侑承， 下僅稱劉閻）等人，並均完成交付，而獲取如附表一所示之 交易金額。
二、嗣員警於民國111年5月11日9時許，持本院111年聲搜字第45 5號搜索票，至楊曜丞位於彰化縣○○鎮○○街000號之住處實施 搜索，扣得新臺幣（下同）76,000元（其中11,000元為犯罪 所得）而查獲楊曜丞如附表一編號1、2所示犯行，楊曜丞並 於有偵查權限之機關或公務員發覺其附表一編號3至6所示犯 行前，自首而接受裁判。
三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局鹿港分局 偵查起訴。
理 由
一、本案檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用之下列各項供 述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均 表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議， 本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事， 且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5
之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人 對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本 院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之 情形，故亦得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均供認 不諱，核與證人楊承瑜、施宏霖、劉閻及許伍泓之證述情節 相符，並有「全家超商溪湖大發店」外之監視錄影畫面翻拍 照片、施宏霖手機（Messenger訊息）翻拍照片、劉閻手機 （Messenger訊息）翻拍照片、本院111年聲搜字第455號搜 索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、 搜索現場照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第11104003 26號鑑驗書等足資佐證，復有扣案之76,000元【見本院卷第 23頁扣押物品清單《犯罪所得11,000元》及同卷第24頁扣押物 品清單《贓款65,000元》】可按，被告前揭自白，堪認與事實 相符，應予採信。至於證人劉閻雖證稱向被告購買的毒品咖 啡包是橘色包裝等語，惟依證人劉閻手機Messenger截圖及 被告明確供稱只有向證人許伍泓購入黑色底金色比特幣圖樣 之毒品咖啡包來販賣等情，再依前揭毒品咖啡鑑驗書中編號 4之檢品外觀為「白橙相間包裝」之毒品成分與被告購入後 出售之黑色底金色比特幣圖樣之毒品咖啡包成分相同，證人 劉閻證述向被告所購買毒品咖啡包之顏色雖與被告所述不符 ，其原因或為證人劉閻記憶有誤，或為許伍泓交予被告之毒 品咖啡包顏色有誤，實難剖析，然不影響被告確實有販賣毒 品咖啡包予證人劉閻之犯行，附此敘明。
三、而被告辯稱：伊不知道該咖啡包裡面摻有2種以上毒品等語 。辯護人為被告辯護稱：①咖啡包的成分4-甲基甲基卡西酮 及甲基-N,N-二甲基卡西酮之差別在哪裡，不見得透過包裝 或被告本身有施用過，就當然可得知裡面會有二種以上的成 分，販賣毒品的人，如何對毒品磨成粉狀，而從粉末來看知 道裡面有兩種成分，這確實有爭議，不應論以毒品危害防制 條例第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。② 附表一編號3-6之行為係被告主動供出，有自首，且符合毒 品危害防制條例第17條第1項供出上手。而關於附表編號1-2 之被告販賣毒品給楊承瑜部分雖不符合毒品危害防制條例第 17條第1項之供出上手之減刑，但請依刑法第59條酌減。另 被告於偵審均自白犯罪，有毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑之適用等語。
四、本件咖啡包經鑑定結果係混合二種以上第三級毒品，此混合 毒品是否為被告明知或可得而知？
㈠檢察官認被告試用過毒品咖啡包，可見毒品咖啡包內容物之
狀態（是否為粉末狀、有無摻雜其他物質等），亦得親身感 受到所販售毒品咖啡包之效用，可以推認被告知悉毒品咖啡 包內摻有2種以上毒品。又毒品咖啡包外觀不同，圖樣不同 ，目的有區別混不同成分之毒品，可認被告主觀上知悉本案 咖啡包係混合二種以上第三級毒品，應適用毒品危害防制條 例第9條第3項之罪等語。
㈡惟觀之卷內證人許伍泓之相關證述，並無從知悉證人許伍泓 有告知被告售出之毒品咖啡包成分為何。又被告為高職畢業 ，對於毒品所組成之4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基 卡西酮之化學成分差別為何，實難認被告有此專業可以區辨 。再者被告並無任何施用毒品前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷足參，被告雖自承有試用毒品咖啡包，依 常理，此試飲用毒品咖啡包，應僅係試口感或飲用後之感覺 ，難認可以遽此區辨毒品成分是否含有二種毒品成分。至於 該毒品咖啡包之外觀不同，是否即代表不同組成之毒品成分 ，此由卷附之衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見0000000000 號警卷第208-209頁），可知本案送鑑定毒品啡咖包（外觀 「標示『B』黑色包裝」 與自許伍泓扣得之咖啡包外觀「標示 『HERMES』白橙相間包裝」、「標示『MONCLER』白色包裝」、 「標示『cartier』黑色包裝」等均為相同的二種毒品成分， 而「標示『精氣神瑪卡』黑色包裝」僅有4-甲基甲基卡西酮之 一種毒品成分，此由更知毒品之成分、種類，並無從由咖啡 包之外觀可得而知並區分。此外尚無從依卷內相關證據可以 佐證被告明知或可得而知本案咖啡包係混合二種第三級毒品 ，自不得以鑑定結果而反推被告販賣本案毒品咖啡包時，明 知或可得而知其內成分係混合二種以上第三級毒品。被告前 揭辯解及其辯護人此部分辯護，堪認足採。檢察官認被告主 觀上知悉本案咖啡包係混合二種以上第三級毒品，應適用毒 品危害防制條例第9條第3項之罪等語，並無理由。 五、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。被告自承每包咖啡賺取50元至200元 不等差價，業經其於本院準備程序及審理時供明在卷（見本 院卷第68、116頁），足見被告主觀上係基於營利之意圖而 為販賣毒品之行為至明。
六、綜上所述，本案事證明確，被告有如附表一所示之6次販賣 第三級毒品犯行均堪認定，均應依法論科。
七、論罪科刑：
㈠是核被告就犯罪事實欄之附表一編號1至編號6所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。公訴 意旨認被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項
之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，容有未洽，惟起 訴書之犯罪事實已載明被告販賣本案咖啡包之事實，復經本 院當庭告知被告變更後之所犯罪名（本院卷第115頁），並 予被告及辯護人就此表示意見及辯論，已無礙其等訴訟防禦 權之行使，爰依法變更起訴之法條。
㈡被告持有第三級毒品之低度行為，不能證明其純質淨重已達2 0公克以上，未可遽認其持有第三級毒品成立犯罪，故無販 賣之高度行為吸收持有之低度行為可言。
㈢被告就犯罪事實欄之附表一所犯上開6罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈有無毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減輕適用？ 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年 度台上字第554號、103年台上字第1382號刑事判決意旨參照 ）。查臺灣彰化地方檢察署111年10月18日彰檢原正111偵73 61字第1119045972號函覆本院關於附表一編號1、2之犯行係 經證人許伍泓、楊承瑜之供述後而查獲被告販賣毒品予楊承 瑜，此部分並無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕適用 ，此辯護人亦為如是主張。而附表一編號3至6販賣毒品予施 宏霖、劉閻部分，係被告於111年5月11日警詢及同年6月6日 警詢供出，此部分販賣毒品時間分別為111年12月25日、111 年4月9日（即附表一編號3、4）及111年12月間某日、111年 4月6日（即附表一編號5、6），而被告就此毒品來源供稱： 係要出門交易時先向許伍泓購買後再賣給施宏霖、劉閻2人 等語（詳見0000000000號警卷第11-12頁之被告警詢供述） ，此毒品來源據被告所述係證人許伍泓，然遍觀全卷並無偵 辦或發動證人許伍泓此部分之販賣毒品犯行，依前揭說明， 自無毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減輕之適用。 辯護人所為之主張，並不足採。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。是被告於警詢、偵查及本院審理時均自白前揭犯行 （即附表一編號1至6），應依前揭規定減輕其刑。辯護人此
部分主張自屬合於規定。
⒊又被告於111年5月11日警詢時，主動供承除賣咖啡包給楊承 瑜外，還有賣給施宏霖及劉閻，而後警方通知施宏霖及劉閻 到場接受詢問，進而查獲被告如附表一編號3至6所示犯行等 情，有被告111年5月11日警詢筆錄（見同上警卷第6頁）及 施宏霖、劉閻之警詢筆錄（同上警卷第154-158及177-181頁 在卷可稽，由此可認被告係於有偵查權限之機關或公務員發 覺其如附表一編號3至6所示犯行前，即自首而接受裁判，經 本院審酌其情節認為適當，爰依刑法第62條均予以減輕其刑 ，並遞減之。
⒋次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣毒品之行為，助 長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然毒品危害防制條 例第4條第3項之罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，刑度 不可謂不重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查被告就附表一編號1、2所示之販賣第三 級毒品犯行2次，交易金額均為1200元，數量亦不多，較諸 長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬 元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星 之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度， 況被告均已坦承上揭犯行，態度尚稱良好，相對於長期大量 販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害 較小，而就附表一編號1、2之販賣第三級毒品罪，縱依毒品 危害防制條例第17條第2項規定之規定減輕其刑後，仍為有 期徒刑3年6月以上，實屬過苛，且無從與前述大盤、中盤甚 或小盤毒梟之惡行有所區隔。從而，被告就附表一編號1、2 之販賣第三級毒品犯行，確有情輕法重之處，衡其本案犯罪 情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其 刑，並遞減之。至於附表一編號3至6部分，除已依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚有因被告自首而減刑 ，其經2次減輕其刑後，其法定最低度僅為有期徒刑1年9月 ，衡其犯罪情狀，並無過苛之情，自無再適用刑法第59條酌 減之必要，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為營利賺取金錢，販賣 第三級毒品，危害社會秩序，並對他人身心健康造成危害， 並考量其販賣之毒品數量、金額、經營之時間，及其前無犯 罪紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷稽 ，犯後坦承犯行、表明真的知錯不會再犯（見本院卷第123 頁之被告書信），並衡以其自述高職畢業，有美容美髮的丙 級證照，目前未婚，無子女，與父母同住，從事炸雞排之工 作，每月收入為28,000 元，除了生活開銷之外，每月尚有 車貸之債務須清償等智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀， 分別處量如附表二所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。八、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告因一時失慮致 罹刑章，本院審酌其於本案所販買毒品之數量、金額均非鉅 ，經營之時間亦非長久，毒品散播之範圍有限，且犯後坦承 犯行，已有悔意（見本院卷第123頁之被告書信）等情狀， 信其經此偵審程序後，當能知所警惕，無再犯之虞，認所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之 規定宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告能從中深切記取 教訓，併強化其法治之觀念，避免再度犯罪，本院斟酌本案 犯行之不法程度，而依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8 款、第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管 束，並於本判決確定之日起2年內支付公庫18萬元，及應向 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，暨接受2場 次之法治教育課程，以觀後效（此部分乃緩刑宣告附帶之條 件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。
九、沒收：
㈠被告為犯罪事實一附表一所示各次犯行，分別取得如附表一 所示交易對價，雖被告販入本案毒品咖啡包仍須付出相當之 成本，惟關於犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1立法理由 五㈢：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕 犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，亦即有關 犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。從而被告本案 如附表一各次犯行所收取之交易對價即其本案之犯罪所得。 ㈡又被告經警搜索扣押現金76,000元，被告於本院審理時供稱 ：扣案現金76,000元之其中11,000元是其販賣毒品咖啡包收 到的錢，65,000元則是其之前工作存下來的錢，與本案沒有 關係等語（見本院卷第110頁），故本案之犯罪所得11,100
元，其中11,000元業已扣案，應依刑法第38條之1第1項規定 宣告沒收，而差額犯罪所得100元未扣案，應依刑法第38條 之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。茲就該未扣案之差額犯罪 所得100元，於附表二編號1主文項下宣告沒收及追徵。至扣 案之現金65,000元，並無證據可認與本案犯行相關，爰不予 宣告沒收，附此敘明。
十、爰依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文 。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 刑事第三庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 陳德池
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 書記官 黃國源
附表一：
編號 販售對象 交易之時間 聯絡交易之方式 約定交易之地點 販賣之毒品及數量 交易對價（新臺幣） 備考 1 楊承瑜 110年12月11日凌晨2時許 楊承瑜以「FACETIME」語音與楊曜丞聯絡 「全家超商溪湖大發店」（彰化縣○○鎮○○路00號） 『黑色底有金色比特幣圖樣咖啡包』4包 1,200元 （每包300元） 許伍泓駕駛車號000-0000號白色HONDA自用小客車自其居所搭載楊曜丞至左列地點，楊承瑜則騎乘000-0000號重型機車至現場，由楊曜丞與楊承瑜交易 2 楊承瑜 110年12月14日凌晨1時許 楊承瑜以「FACETIME」語音與楊曜丞聯絡 「全家超商溪湖大發店」（彰化縣○○鎮○○路00號） 『黑色底有金色比特幣圖樣咖啡包』4包 1,200元 （每包300元） 許伍泓駕駛車號000-0000號白色HONDA自用小客車自其居所搭載楊曜丞至左列地點，楊承瑜則騎乘000-0000號重型機車至現場，由楊曜丞與楊承瑜交易 3 施宏霖 110年12月25日 施宏霖以通訊軟體「MESSENGER」與楊曜丞聯絡 彰化縣○○鎮○○路0段000號「佳佳超商」 『黑色底有金色比特幣圖樣咖啡包』10包 3,000元 （每包300元） 4 施宏霖 111年4月9日凌晨1時34分許 施宏霖以通訊軟體「MESSENGER」與楊曜丞聯絡 彰化縣○○鎮○○路○段○000號「奉天宮」外 『黑色底有金色比特幣圖樣咖啡包』10包 3,000元 （每包300元） 5 劉閻（ 原名何侑承） 110年12月間之某日21時許 劉閻以通訊軟體「MESSENGER」與楊曜丞聯絡 彰化縣○○鎮○○路000巷「軍機公園」 『黑色底有金色比特幣圖樣咖啡包』3包 1,350元 （每包450元） 6 劉閻 111年4月6日凌晨0時許 劉閻以通訊軟體「MESSENGER」與楊曜丞聯絡 彰化縣○○鎮○○路0段00號「楓康超市溪湖店」外 『黑色底有金色比特幣圖樣咖啡包』3包 1,350元 （每包450元） 合計： 11,100元
附表二：
編號 犯罪事實 犯罪所得 所犯罪名及處罰 1 犯罪事實欄附表一編號1 1,200元 楊曜丞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰元沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實欄附表一編號2 1,200元 楊曜丞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收。 3 犯罪事實欄附表一編號3 3,000元 楊曜丞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。 4 犯罪事實欄附表一編號4 3,000元 楊曜丞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。 5 犯罪事實欄附表一編號5 1,350元 楊曜丞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收。 6 犯罪事實欄附表一編號6 1,350元 楊曜丞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收。
附錄本案論罪科刑法條全文：
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。