臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第379號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳兆宏
選任辯護人 曾國華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第9866、9867、11258號），本院判決如下：
主 文
陳兆宏犯如附表一編號1至2所示之罪，各處如附表一編號1至2「主文」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、陳兆宏明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不 得製造、持有，竟分別為下列行為：
㈠基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國109年10月24日某時 ，使用其所有如附表二編號2所示之物與真實姓名年籍不詳 、通訊軟體Telegram名稱顯示「Fog City」之人聯繫，以新 臺幣（下同）3,000元購得大麻種子後，又以如附表二編號3 至5、7至8、11所示之物為工具，在其位於屏東縣○○市○○路0 000巷0弄00號住處，將前揭大麻種子種入土壤盆栽，加以肥 料、澆水及照明（詳細過程詳卷），待所栽種之大麻植株熟 成後，剪下大麻植株上之葉片，以平放在櫃子上陰乾、風乾 之方式，製成如附表二編號12所示達於可施用程度之乾燥大 麻葉1包。
㈡基於持有第二級毒品大麻之犯意，使用其所有如附表二編號2 所示之物與真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE名稱顯示「吳 吳吳吳吳柏」之人聯繫後，由「吳吳吳吳吳柏」帶同陳兆宏 前往購買大麻，陳兆宏遂於110年7月16日21時30分許（起訴 書誤載為20時許，業經公訴檢察官當庭更正），在屏東縣潮 州鎮某處，以3,000元為代價向真實年籍姓名不詳之人購得 如附表二編號16所示之乾燥大麻花1包，並置放於上址住處 內而持有之。
㈢嗣經警於110年10月6日10時52分許，持本院核發之搜索票， 搜索陳兆宏上址住處，扣得如附表二所示之物，而悉上情。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下 列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳兆宏及辯護人 均同意有證據能力（本院卷第104至105頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法 取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據 為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（警9400卷第13至20頁，偵9866卷第155至1 59、187至189頁，本院卷第64、104、115頁），復有本院11 0年度聲搜字第681號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表、勘察採證同意書，法務部調 查局110年12月30日調科壹字第11023018140號、110年12月3 0日調科壹字第11023018150號、111年2月16日調科壹字第11 123002570號濫用藥物實驗室鑑定書，被告與「Fog City」 之Telegram對話紀錄擷圖、現場蒐證及扣案物照片、被告與 「吳吳吳吳吳柏」LINE對話紀錄擷圖、大麻植栽照片、屏東 縣政府警察局屏東分局111年10月5日屏警分偵字第11134106 900號函暨所附員警職務報告等件在卷可稽（警9400卷第33 至39、61、75、91至151頁，警9200卷第69至88頁，偵9866 卷第147至153頁，偵11258卷第41、43、49頁，本院卷第79 至81頁），又有如附表二編號1至8、10至12、16所示之物扣 案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。 ㈡按毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原 料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品 ，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包 含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故 對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、 清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、 陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工 施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行 為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程 及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施 用之程度，即應認已製造完成（最高法院111年度台上字第4
172號判決意旨參照）。查被告於警詢中供稱：我有自己施 用過乾燥的大麻葉1次。味道很臭，像燒樹葉一樣。我先將 我自己種植的大麻葉曬乾，然後捲入捲菸紙加濾嘴再點火吸 食等語（警9400卷第17頁）；於偵查中供稱：成株後我剪一 些葉子下來，平放在櫃子自然乾燥，乾燥後要施用時我再以 搓揉方式將大麻葉磨碎，以菸紙捲成香菸狀透過濾嘴進行吸 食。自然風乾後就是扣案之乾燥大麻葉等語（偵9866卷第15 7頁）；於本院審理中供稱：我放在櫃子內讓大麻葉自然陰 乾等語（本院卷第115頁）。又扣案如附表二編號12所示之 物狀態已乾燥一情，有扣案物照片在卷可證（警9400卷第13 9頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局111年10月5日屏警 分偵字第11134106900號函暨所附員警職務報告附卷可考（ 本院卷第79至81頁），則被告確實有將其所種植之大麻葉予 以剪取、放置並使之乾燥，且曾經施用，無論其乾燥方式為 曬乾、陰乾或風乾，皆堪認被告確有以人為方式加工施以助 力，且既曾施用，可認已達足供人施用之程度，縱味道不佳 ，仍屬製造既遂。辯護人雖為被告利益辯稱：扣案之大麻葉 呈翠綠色，應僅屬未遂云云，然被告既以人為方式加工使之 達於可供人施用之程度，自屬製造大麻既遂，雖色澤描述或 有差異，仍無礙於被告製造第二級毒品既遂之事實認定。 ㈢是本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒 品，不得非法製造、栽種及持有。核被告所為，就如事實欄 一所示之部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第 二級毒品罪；就如事實欄二所示之部分，係犯毒品危害防制 條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其製造大麻前持有 大麻種子、意圖供製造毒品而栽種大麻之低度行為，為製造 大麻之高度行為所吸收，製造後持有大麻之低度行為，則為 製造行為之當然結果，均不另論罪。被告前述製造大麻之數 行為於密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。被 告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告上開製造第二級毒品犯行於偵查及本院審理時均自白，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈢被告雖供稱其持有第二級毒品來源為吳○○（真實姓名詳卷）及真實年籍姓名不詳之人，惟均未查獲，有臺灣屏東地方檢察署111年9月21日屏檢錦盈110偵9867字第1119037288號函、屏東縣政府警察局屏東分局111年10月5日屏警分偵字第11134106900號函暨所附員警職務報告在卷可參（本院卷第77至81頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 ㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告製造大麻重量非
鉅，規模有限，較諸大盤毒梟大規模製造大麻獲取暴利，顯 難相提並論，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，仍嫌情輕法重，爰依刑法第59條規定就被告製造第二 級毒品犯行酌減其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告製造及持有大麻，應予非難。惟念被告犯後始終 坦承犯行，前無因犯罪遭判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑，應予有利之考量，且其製造大麻 規模不大，重量非鉅。兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持 有大麻之重量、於本院審理中自陳之智識程度及生活狀況（ 本院卷第116頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2 「主文」欄所示之刑，及就得易科罰金部分，諭知易科罰金 之折算標準。
㈥被告如事實欄一所示之犯行經本院宣告之刑期已逾2年，不符 合宣告緩刑之法定要件，附此敘明。
四、沒收：
㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號12所示之物，屬被告製造完成之大麻；扣案如附表二編號16所示之物，屬被告購入而持有之大麻，且經鑑定結果均檢出第二級毒品大麻成分（鑑定結果如附表二編號12、16「備註」欄所示），皆屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又包裝袋因與其內所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同為查獲之毒品，一併諭知沒收銷燬；至送驗耗損部分既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。 ㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。查扣案如附表二編號2至5、7至8、11所 示之物，均係被告所有供犯如事實欄一所示之犯行所用之物 ，業據被告於警詢、偵查、本院審理中供陳在卷（警9400卷 第14至16頁，偵9866卷第156頁，本院卷第112、116頁）， 均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢扣案如附表二編號1、6、10所示之物，經鑑定均含有大麻成 分（鑑定結果如附表二編號1、6、10「備註」欄所示），雖 與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定已製造完成應 沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟因含有大麻成分，仍屬 違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ㈣扣案如附表二編號2所示之物，為被告所有，供其犯如事實欄 二所示之犯行所用之物，業據其於偵查、本院審理中供述明 確（偵9866卷第156頁，本院卷第116頁），爰依刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收。
㈤至其餘扣案物，無證據證明與被告上開犯行具有直接關連性 ，均無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林冠瑢提起公訴，檢察官王雪鴻、葉幸眞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 程士傑
法 官 黃虹蓁
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 書記官 鄭嘉鈴
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 如事實欄一、㈠所示 陳兆宏製造第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 扣案如附表二編號12所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號1至8、10至11所示之物均沒收。 2 如事實欄一、㈡所示 陳兆宏持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表二編號16所示之物沒收銷燬；扣案如附表二編號2所示之物沒收。 附表二：
編號 物品名稱及數量 備註 1 大麻植株（活株）2株 送驗植株檢品2株，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分（偵11258卷第21、49頁） 2 APPLE廠牌iPhone 12 Pro智慧型手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張) 3 新好康多1號長效裹覆複合肥料1包 4 必達通用肥1罐 5 植物照明設備1組 6 大麻落葉1包 送驗煙草檢品3包（即編號6、10、12）經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重54.47公克（驗餘淨重54.28公克，空包裝總重17.45公克）（偵11258卷第33、41頁） 7 植物剪1支 8 鏟子1支 9 煙斗1支 10 大麻活株剪下之葉片（初篩用）1組 送驗煙草檢品3包（即編號6、10、12）經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重54.47公克（驗餘淨重54.28公克，空包裝總重17.45公克）（偵11258卷第33、41頁） 11 發泡煉石1包 12 乾燥大麻葉1包 送驗煙草檢品3包（即編號6、10、12）經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重54.47公克（驗餘淨重54.28公克，空包裝總重17.45公克）（偵11258卷第33、41頁） 13 捲菸器（已使用過）1組 14 菸紙1盒 15 濾嘴1包 16 乾燥大麻花1包 送驗煙草檢品1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重0.42公克（驗餘淨重0.41公克，空包裝重0.74公克）（偵11258卷第19、43頁）