臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上字第148號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭祐欣
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院111年度簡字第1219號中華民國111年8月25日刑事簡易判決（111年度偵字第1242號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭祐欣犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
事 實
鄭祐欣明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得轉讓他人，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於民國111年1月8日19時許，在屏東縣○○市○○○路0段00巷0號住處，將其所有之吸食器交給列佑苹，再將其所有可供一次施用量之甲基安非他命倒入吸食器而無償轉讓甲基安非他命給列佑苹。嗣於111年1月13日9時許，警方持搜索票至鄭祐欣上述住處搜索時，查扣鄭祐欣所有吸食器3組、甲基安非他命殘渣袋2包(鄭祐欣施用毒品部分另案偵辦)，因列佑苹也在鄭祐欣上址住處內，經警詢問列佑苹後，始悉上情。
理 由
一、上開揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人列佑苹於警 詢之證述相符，且有列佑苹尿液檢驗報告(呈甲基安非他命 陽性，見卷附屏東縣檢驗中心檢驗報告，報告日期2022/02/ 14)、在被告住處搜索查扣之吸食器3組、甲基安非他命殘渣 袋2包在卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，本案事證明 確，被告犯行堪以認定。
二、論罪：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定 之禁藥。故行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成 立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合情 形。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 ，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（ 下同）70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下
罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危 害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上 ），或有毒品危害防制條例第9條所定加重情形，致經依 法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法 定刑為重外，依重法優於輕法原則，應適用重法即藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109年度台上字 第2024號判決、109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨 參照）。本案並無證據足認被告轉讓甲基安非他命之數量 達淨重10公克以上，或有毒品危害防制條例第9條所定加 重情形，是依上開說明，被告轉讓甲基安非他命犯行，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰 持有禁藥之明文，依法律適用整體性法理，自無被告轉讓 禁藥甲基安非他命前持有該禁藥之低度行為，為轉讓之高 度行為所吸收之問題。
（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院於110年3月 25日判處有期徒刑4月確定，於110年9月17日執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於執行完畢後5 年內再犯本案，為累犯，參照司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案同為毒品相關案件， 足認其前後案為相似之案件，益徵其對刑罰之反應力薄弱 ，為助其教化並兼顧社會防衛，認為就其本案所犯之罪， 尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，爰依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
（三）犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而行為 人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應 加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害 防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法 院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告就 轉讓禁藥之犯行，於偵查、原審及本院訊問時均自白明確 ，揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，並先加重後減輕之。
三、撤銷改判之理由
（一）檢察官上訴意旨略以：
1.本件被告有上述有期徒刑執行完畢之紀錄，於執行完畢後5年 內再犯本案之罪，應為累犯等情，已經檢察官敘明於起訴書中 ，並引用前案查註紀錄表為據，原審於判決中僅載明：「公訴 意旨僅以刑案資料查註紀錄表為憑，自難認為已就前階段構成
累犯之事實及後階段應予加重事項具體指出證明方法，基於法 院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利，本院自無 從就此部分為補充性調查」等語，可知原審漏未依已職權審酌 之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當刑法第47條第1項累 犯成立要件之規定，而逕認定被告不予適用累犯，於法尚有不 符之處。
2.本案檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」作為證明 被告成立累犯之方法，已盡舉證之責。本案檢察官於起訴書及 原審審理中，已明確主張被告為累犯，並指出卷附被告之「刑 案資料查註紀錄表」欲證明之本案累犯事實，已就被告構成累 犯為主張且具體指出證明方法，核與上述最高法院110年度台 上大字第5660號裁定所憑案件情況歧異；另刑案資料查註紀錄 表為刑事訴訟法第159條之4第1款所定「公務員職務上製作之 紀錄文書」，應具備證據能力與證明力，核與上開最高法院裁 定所述空泛之前案記錄不同。
3.綜上所述，因認原判決援引上開裁定，逕認「檢察官就被告 在本案應構成累犯，並未具體指出證明方法，自不予認定為累 犯」等語，恐有誤解，且有判決違背法令之虞，認事用法尚嫌 未洽，請將原判決撤銷，另論以累犯並加重其刑。 （二）原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑， 固非無見。惟查：
1.被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張 並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得 作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度 台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨參照），先予敘明。2.構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係 作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成 事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性 ，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法 ，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書 面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「 準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、 第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一 併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始 證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由 司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並 非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直 接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體 真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相 衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障
，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所 懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、 鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生 證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐 行調查證據程序，即得採為判斷之依據，最高法院111年度台 上字第3143號判決可參。
3.本案起訴書已經在證據並所犯法條欄中載明被告「前因施用毒 品案件，經臺灣屏東地方法院於110年3月25日判處有期徒刑4 月確定，於110年9月17日執行完畢」，及於111年1月8日19時 許為本案犯行等節，關於被告曾經有期徒刑執行完畢，於5年 內再犯本案之構成要件社會基本事實，復於證據清單及所犯法 條欄中敘明「被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形， 有刑案資料查註紀錄表在卷可參」，而偵查卷內確有檢附被告 之前案紀錄表可參；且原審並未進行準備或審理程序，僅於被 告經拘提到案時，因被告為認罪答辯而裁定改為簡易判決處刑 ，故可見被告並未對檢察官起訴書中所主張之累犯事實及所引 用之派生證據有所爭執或懷疑，依照上開最高法院判決意旨， 尚難認為檢察官有另行舉證之義務，且被告於本院審理中也供 承有上開前案執行情事，並同意上開查註紀錄表之記載，故該 紀錄表即得採為判斷之依據，亦即應認為檢察官已經對於被告 為累犯一節為主張及證明；而被告構成累犯之前案為施用毒品 案件，其前後案為相似之案件，益徵其對刑罰之反應力薄弱， 其本案所犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑等情，也經公訴檢察 官當庭陳明。
4.從而，檢察官上訴意旨指摘原審認為「檢察官就被告在本案應 構成累犯且具備加重刑責之必要性，並未具體指出證明方法， 自不予認定為累犯」等節違背法令，為有理由。5.且原判決指「公訴檢察官亦僅『當庭』告以被告刑案資料查註紀 錄表，自難認已就前階段構成累犯及後階段應予加重其刑等事 項具體指出證明方法」等節，經稽諸原審卷宗，本案被告是經 拘提到案，於法官訊問時為自白後，由法院裁定為簡易判決處 刑，並未進行準備或審理程序，於上開訊問被告程序中，也未 通知檢察官到庭，此有原審卷附之拘票、111年7月13日訊問筆 錄等可參，顯無「公訴檢察官當庭告以被告刑案資料查註紀錄 表」等情，原審判決此項說明，亦有違失。
6.綜上所述，原審判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判 。
四、量刑：爰審酌被告應深知甲基安非他命戕害國人身心健康及 社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，將之轉讓供他人施用，所
為實屬不該；並考量被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡 其轉讓毒品之對象僅一人且為其友人、轉讓數量甚微，暨考 量其前科素行（上開構成累犯之前案不予重複評價）、智識 程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、依刑事訴訟法第455條之1第3項、第364條、第369條第1項前 段，判決如主文。
本案經檢察官莊承頻偵查後起訴，檢察官黃莉紜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 2 日
刑事第三庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 陳茂亭
法 官 曾思薇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日 書記官 薛慧茹
附錄本判決論罪科刑法條
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。