臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上字第122號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 曾穎平
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服本院中華民國111年7月8
日111年度簡字第992號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年
度偵字第6225號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。刑 事訴訟法第373條定有明文。又對於簡易判決有不服者，得 上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用第三編第一章 及第二章除第361條以外之規定，觀之刑事訴訟法第455條之 1第1項、第3 項亦明。
二、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決；又對於簡易判決不服而上訴者，準用上 揭規定，觀之刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項即明。 經查，被告曾穎平經合法傳喚，於本院民國111年11月7日審 判期日未到庭，且斯時亦無在監、在押，嗣於同年月15日因 另案經臺灣屏東地方檢察署通緝等情，有本院傳票送達證書 、刑事報到單及被告之戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀 錄表、在監在押全國紀錄表、通緝記錄表在卷可稽，是被告 經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，無正當之理由而 不到庭，依前揭規定，不待被告之陳述，逕行判決。三、上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查， 依檢察官上訴書所載，僅記載對原判決未依刑法第47條第1 項規定論以累犯，認原審適用法律尚有未洽之意旨（詳後述 ），明示僅就原審判決之「刑」上訴，依刑事訴訟法第348
條第3項規定，本案上訴範圍即本院審理範圍，限於原審判 決關於刑之部分，至於原審判決其他部分，均未經上訴，自 不在本院審查範圍內，故本院論斷原審判決關於刑之部分妥 適與否之判斷基礎，以如附件第一審刑事簡易判決書記載之 事實、論罪為據。
四、本案經本院合議庭審理結果，認原審依其所認定之犯罪事實 及被告所犯係刑法第336條第2項之業務侵占罪為據而為量刑 ，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹 日。核其量刑係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各 款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，並綜合被告所犯 各罪之情狀及其人格與犯罪之間的關聯，定其應執行之刑， 堪認允洽，應予維持，並引用如附件之第一審刑事簡易判決 書記載之事實、證據及理由。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。經查，本判決後述資以認定本案犯罪 事實而具傳聞性質之證據，被告經本院合法傳喚而未到庭， 檢察官於本院調查證據，逐一告以要旨時，已知其內容及性 質，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌相關言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力 明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證 據能力。
六、上訴論斷之理由
㈠檢察官上訴意旨略以：本件檢察官於起訴書已主張被告構成 累犯之情形，並提出刑案資料查註紀錄表為據，原審判決仍 未論以累犯並加重其刑，尚嫌未洽，請求撤銷原審判決，就 被告論以累犯，並加重其刑等語。
㈡法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量 刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具 體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法 時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延 長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危
險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規 定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察 官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時 ，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法 ，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。又法院依簡易程 序逕以簡易判決處刑者，因無檢察官參與，倘檢察官就被告 構成累犯之事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證 明方法，受訴法院自得基於前述說明，視個案情節斟酌取捨 ，併予敘明。若檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因 而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即 可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以評價 ，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法 第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此 情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌 事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁 止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量 刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未 依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字 第5660號判決參照）。
㈢檢察官起訴時，固主張被告曾因多次竊盜案件，經法院分別 判處罪刑後，復經臺灣臺南地方法院以106年度聲字第1701 號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣於108年1月18日執行 完畢等語，復提出被告之「刑案資料查註紀錄表」為證。檢 察官執此上訴，尚非無據。惟查，原審就被告所犯前揭業務 侵占罪，雖未依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑 ，然起訴書所載被告曾因多次竊盜案件經法院判處罪刑等語 ，並未明確指出被告究係因何案件經法院判處罪刑並執行完 畢，亦僅提出前揭紀錄表，而未具體指出係以前揭紀錄表內 何部分為據，原審於判決理由中並已說明何以未依累犯規定 加重其刑之理由，復於量刑審酌時，將「被告之前案紀錄（ 被告因多次竊盜案件，經法院分別判處罪刑後，復經臺灣臺 南地方法院以106年聲字第1701號裁定應執行有期徒刑1年6 月確定，嗣於民國108年1月18日執行完畢）」列為量刑因子 ，已就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為量刑審酌 事由予以充分評價，顯然原審認為檢察官就被告構成累犯之 事實及應加重其刑之事項，其主張及指出之證明方法，尚有 未盡，並認無依職權調查必要，因而未論以累犯或依累犯規 定加重其刑，依之前揭說明，自無許檢察官事後循上訴程序 ，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為 由，指摘原審判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。從而
，檢察官執詞主張原審未論累犯，難認有理由。 ㈣原審依其所認定之犯罪事實及被告所犯係刑法第336條第2項 之業務侵占罪，該罪之法定刑為「六月以上五年以下有期徒 刑，得併科九萬元以下罰金」，原審並審酌被告身為本案藥 局之店員，負責商品補貨、銷售，而從事業務之人，未能謹 守分際，反昧於貪念，圖一己之私，違背其與告訴人余婉慈 之信賴關係，利用職務之便侵占業務上所持有之物品，致生 損害於告訴人，且迄今未能與告訴人達成和解並賠償損害， 所為實應非難；惟念被告犯後終能於原審審理時坦承犯行， 兼衡被告犯罪動機、手段、所生危害，暨被告之前案紀錄、 智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯前揭業務 侵占罪，判處被告前開刑罰及諭知易科罰金之折算標準。經 核原審在法定量刑範圍內為刑之量定，並諭知易科罰金之折 算標準，復以行為人之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第 57條所列各款情形，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，為 整體綜合之觀察，要無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限 之違法或罪刑顯不相當之處，罰當其罪。
㈤綜上，原審量刑並無違法或有何偏輕、偏重之不當，應予維 持。檢察官上訴請求就被告所犯前揭業務侵占罪論以累犯並 加重其刑，尚無可採，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官魏豪勇提起公訴，檢察官葉幸眞到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 李宛臻
法 官 錢毓華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 書記官 黃振法
附錄本案論罪科刑法條：刑法第336條第2項。中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
========================================================【附件】
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決
111年度簡字第992號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 曾穎平
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6225號），經被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：110年度易字第497號），爰不經通常程序，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主 文
曾穎平犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之威爾鋼膜衣錠壹盒及挺順膜衣錠壹盒，均沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本院認定被告曾穎平之犯罪事實、證據及應適用之法條，除 證據欄應補充「被告於本院審理中之自白」為證據外，餘均 與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）。二、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上大字第5660號裁定參照）。經查，起訴意旨雖 認被告構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟 僅以屏東地檢署刑案資料查註紀錄表為憑，自難認已就前階 段構成累犯及後階段應予加重其刑等事項具體指出證明方法 ，基於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利 ，本院自無從為補充性調查。惟被告之前科素行，仍得於刑 法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑事項予以 審酌，以充分評價被告所應負擔之罪責，附此敘明。三、爰審酌被告身為本案藥局之店員，負責商品補貨、銷售，而 為業務人員，未能謹守分際，反昧於貪念，圖一己之私，違 背其與告訴人之信賴關係，利用職務之便侵占業務上所持有 之物品，致生損害於告訴人，且迄今未能與告訴人達成和解 並賠償損害，所為實應非難；惟念被告犯後終能於本案審理 時坦承犯行，兼衡其犯罪動機、手段、所生危害，暨被告之 前案紀錄（被告前因多次竊盜案件，經法院分別判處罪刑後 ，復經臺灣臺南地方法院以106年度聲字第1701號裁定應執 行有期徒刑1年6月確定，嗣於民國108年1月18日執行完畢， 見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度及家庭經 濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
四、經查，被告侵占之威爾鋼膜衣錠及挺順膜衣錠各1盒，均屬 本案之犯罪所得，且均未返還或賠償告訴人，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述 理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
本案經檢察官魏豪勇提起公訴，檢察官周亞蒨、曾馨儀到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 8 日 簡易庭 法 官 蕭筠蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 8 日 書記官 林依靜
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
【附件】
臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第6225號
被 告 曾穎平
上列被告因業務侵占案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、曾穎平前因多次竊盜案件，經法院分別判處罪刑後，復經臺 灣臺南地方法院以106年度聲字第1701號裁定應執行有期徒 刑1年6月確定，嗣於民國108年1月18日執行完畢。詎其猶不 知悔改，於109年4月18日至同年4月26日止，在址設屏東縣○ ○市○○路000號「廣東台安藥局」擔任店員，負責商品補貨、 銷貨，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，於同年 月23日18時24分許，利用單獨在店內櫃檯且其他值班店員不 注意之機會，開啟櫃檯之抽屜，先將其業務上管領支配之威 爾鋼膜衣錠、挺順膜衣錠各1盒(合計價值新臺幣2400元)取 出，接續將盒內藥品取出侵占入己後，再將空盒放回抽屜。
嗣經副店長張銘峰於同年月26日發現異常之空盒，調閱監視 器畫面並報警處理，始查獲上情。
二、案經余婉慈委由張銘峰訴請屏東縣政府警察局屏東分局報告 偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實
編號 證據名稱 待證事實 1 證人張銘峰於警詢及偵查中之指訴 1.被告為「廣東台安藥局」之店員，負責商品補貨、銷貨等業務之事實。 2.被告於上揭時、地業務上侵占威爾鋼膜衣錠、挺順膜衣錠之事實。 2 被告之人事資料、離職證明書、切結書各1份 同上。 3 監視器畫面擷取照片及本署勘驗筆錄 被告於上揭時、地業務上侵占威爾鋼膜衣錠、挺順膜衣錠之事實。 4 刑案資料查註紀錄表(科刑證據) 被告曾為多次同罪質之財產犯罪行為，經法院判處罪刑，並為累犯之事實。 5 衛生福利部嘉南療養院針段證明書、出院病歷摘要各1份(科刑證據) 被告罹有精神疾病，嗣因精神疾病住院治療之事實。 二、核被告曾穎平所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌 。又被告前有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有本署 刑案資料查註紀錄表可參，其於5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑 。另請審酌被告曾於犯後坦認犯行並切結，然迄未與被害人 和解或賠償之犯後態度，以及被告罹患精神疾病，嗣因此就 醫治療之生活狀況，復本案犯罪情節、所造成損害非鉅等一 切情狀，量處被告適當之刑。至被告侵占之威爾鋼膜衣錠、 挺順膜衣錠各1盒為犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。中 華 民 國 110 年 5 月 5 日 檢 察 官 魏 豪 勇
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 書 記 官 徐 壽 延
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。