臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度訴字第457號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴陳莉蓮
訴訟代理人 林士雄律師
被 告 楊文勇
湯智傑
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年11月3
0日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第10 31號判例參照）。本件原告起訴確認被告2人就坐落宜蘭縣○ ○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）如附表所示之抵押 權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，而原告已對被 告楊文勇取得臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）105年度 司執字第16264號債權憑證，因系爭土地上所設定之系爭抵 押權影響原告向執行法院聲請強制執行是否有實益而准為執 行或因強制執行所得受分配金額之多寡，是原告主觀上認其 在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能 以確認判決將之除去，揆諸上開規定及說明，原告提起本件 確認訴訟，具有確認利益，應予准許，先予敘明。二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告已對被告楊文勇取得宜蘭地院105年度
司執字第16264號債權憑證，被告楊文勇應清償原告新臺幣 （下同）29萬元，及自民國105年3月26日起至110年7月19日 止，按週年利率百分之20計算之利息，暨自110年7月20日起 至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息，惟被告楊文 勇均拒絕清償欠款，且於未完全清償前，竟將其所已有之系 爭土地設定系爭抵押權予被告湯智傑，使原告有無法受償之 虞。因被告2人設定系爭抵押權應係通謀虛偽之意思表示， 被告楊文勇怠於行使回復原狀之權利，為此，爰依民法第24 2條、第767條規定代位被告楊文勇請求被告湯智傑塗銷系爭 土地上之系爭抵押權設定登記。並聲明：㈠確認被告楊文勇 、湯智傑就系爭土地之權利範圍3分之1，於105年1月30日， 經宜蘭縣羅東地政事務所登記字號：羅登字第013510號所設 定登記之180萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告湯智傑 應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告方面：
（一）被告湯智傑未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀略以 ：系爭抵押權係被告楊文勇為擔保對其之借款債權而設定 ，該擔保債權確實存在等語，資為抗辯。
（二）被告楊文勇未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按第三人主張表 意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉 證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。 本件原告主張被告間無真實債權債務關係存在，系爭抵押 權設定係通謀虛偽意思表示，依前揭說明，原告自應就其 主張通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責任，若原告不能 舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。（二）原告固舉系爭抵押權係在被告楊文勇簽發發票日期為104 年11月24日、面額為29萬元之本票（下稱系爭本票，見本 院卷第21頁）予原告收執後始設定一事為證，觀以系爭抵 押權於105年1月30日即為設定登記，然系爭本票之到期日 為105年3月25日，是被告間設定系爭抵押權當時，系爭本 票債權顯然尚未發生，要難認被告間於原告債權發生前， 即有虛設債權及抵押權以逃避原告追償之意圖。且被告楊 文勇曾向被告湯智傑借款150萬元之事實，業據被告湯智 傑提出被告楊文勇所書立之借據為證（見本院卷第83頁） ，另被告楊文勇其後因未能清償其對被告湯智傑之借款，
被告湯智傑遂向本院聲請拍賣抵押物，嗣經本院核發105 年度司拍字第98號裁定准予拍賣，後被告湯智傑即持上開 裁定對被告楊文勇聲請強制執行，惟因抵押物公告3個月 無人應買而視為撤回強制執行程序等情，亦據本院依職權 調閱本院105年度司拍字第98號拍賣抵押物、106年度司執 字第8420號強制執行案件卷宗無誤，又被告楊文勇於拍賣 抵押物裁定、強制執行程序進行中，均未對被告湯智傑之 債權表示異議等事實，亦經本院審閱上開執行案卷無誤， 依此除得認被告楊文勇並不否認被告湯智傑上開150萬元 債權存在一事，復得徵被告湯智傑亦有就其抵押權積極對 被告楊文勇追償之事實。此外，原告就其主張均未能再舉 證以實其說，其空言主張被告間系爭抵押權擔保之債權不 存在，自屬無據。
四、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項，及民法第242 條、第767條第1項中段等規定，請求確認被告間就系爭土地 所設定之系爭抵押權不存在，及被告湯智傑應將系爭土地之 系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 民事庭法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 書記官 鄒明家
附表：
編號 種類 土地坐落 面積 1 土地 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 280.21平方公尺 抵押權登記內容： 一、收件年期：105年 二、登記日期：105年1月30日 三、字號：羅登字第13510號 四、權利人：湯智傑 五、債權額比例：全部1分之1 六、擔保債權總金額：新臺幣1,800,000元正 七、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年1月29日所立借款契約發生之債務 八、清償日期：105年5月28日 九、利息（率）：無 十、遲延利息（率）：無 十一、違約金：每萬元新臺幣10元計算 十二、其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。 十三、債務人及債務額比例：楊文勇，債務額比例全部 十四、權利標的：所有權 十五、設定權利範圍：3分之1 十六、證明書字號：105羅地字第487號 十七、設定義務人：楊文勇 十八、共同擔保地號：南澳一段174、南澳二段351