臺灣士林地方法院民事判決
111年度訴字第611號
原 告 陳三元
陳木茸
鄭桂鳳
共 同
訴訟代理人 陳火石
被 告 王光榮
黃錦英
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年12
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告王光榮應將如附表二編號一所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記塗銷。
被告黃錦英應將如附表二編號二所示之抵押權登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。本件原告起訴時以黃錦英及訴外人陳彩雲之繼承 人即王光榮、王琇靜、王勇錩、陳玉璇（下合稱王光榮等4人 )為被告，除請求黃錦英塗銷附表2編號2之抵押權外，並請求 王光榮等4人，就附表2編號1之抵押權為繼承登記後，予以塗 銷。嗣於訴訟進行中，查得王琇靜、王勇錩及陳玉璇3人業已 拋棄繼承，撤回對其等之起訴（見本院卷第125頁、第137頁 ），而變更聲明如後述事實欄所述。查原告訴之變更，係基 於同一原因事實，而變更其應受判決事項之聲明，核與上揭 法條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：：訴外人陳傅首於民國82年12月29日以如附 表1所示6筆土地（下稱系爭土地）設定如附表2所示之最高 限額新臺幣160萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人 陳彩雲及被告黃錦英，抵押權權利範圍各為1/2。存續期間 為82年12月27日至83年2月26日、清償日期為83年2月26日（ 下稱系爭債權）。系爭債權自清償期屆滿起算至今，已逾28 年，抵押權人並未實行系爭抵押權。又依本院103年度訴字 第1378號民事判決之認定，系爭債權業於104年11月21日時 效完成，債權人復未於該日起算5年內行使抵押權，故應已 於109年11月21日歸於消滅。又陳傅首於97年4月29日死亡，
系爭土地由原告陳三元、陳木茸及其他其繼承人繼承，嗣移 轉予鄭桂鳳，原告3人現為系爭土地所有權人。又陳彩雲業 於93年11月3日死亡，除被告王光榮外，其餘繼承人均已拋 棄繼承。而系爭抵押權既已消滅，該抵押權登記已妨害原告 等所有權之行使，故原告等應得依民法第767條第1項中段之 規定訴請被告王光榮就附表2編號1之抵押權辦理繼承登記， 請求被告2人塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：㈠被告王光 榮應就系爭抵押權辦理繼承登記；㈡被告2人應將系爭抵押權 登記予以塗銷（見本院卷第178頁）。
二、被告黃錦英則以：案件已40年，其找不到對方等語置辯，並 聲明：原告之訴駁回。
三、被告王光榮：89年聲請查封時，本票還在，也有提出給法院 過；錢係借給陳鸚鵡等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、得心證之理由：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；請求權，因1 5年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定； 消滅時效，自請求權可行使時起算；稱最高限額抵押權者， 謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人 一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最 高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該 債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第767條第1 項中段、第125條、第128條前段、第881條之1第1項、第881 條之15分別定有明文。又依民法物權編施行法第17條之規定 ，前揭最高限額抵押權之規定於民法物權編修正施行前設定 之最高限額抵押權，亦適用之。準此，系爭抵押權之設定時 間在上開條文修正施行前之83年10月26日，仍有上開條文之 適用。且抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬 於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、 提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨 之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性，抵押人自得請求塗銷 該抵押權設定登記。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之 判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者， 應經登記，始得處分其物權；復為民法第759條所明定。復 按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，開始執行行為或 聲請強制執行與起訴有同一效力；民法第129條第1項、第2 項第5款分別定有明文。又執行法院依強制執行法第27條規 定，發給俟發見財產再予執行之憑證者，其因開始執行而中 斷之時效，應由此重行起算，辦理強制執行應行注意事項第 14條第2項復有明文。準此，聲請強制執行雖可發生中斷時
效之效力，惟執行法院依強制執行法第27條規定，於債務人 無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後所得數額仍不足 清償債務發給債權人債權憑證時，執行程序終結，其因開始 執行而中斷之時效，即應由此重行起算。又聲請強制執行中 斷時效後，時效之重行起算，本於時效起算點應以債權人得 行使時起算之原則，應認係自執行法院所核發債權憑證或檢 還原執行名義送達債權人時重行起算。
㈡原告主張陳傅首於82年12月29日以系爭土地設定系爭抵押權 予陳彩雲及被告黃錦英，抵押權權利範圍各為1/2，存續期 間為82年12月27日至83年2月26日、清償日期為83年2月26日 ；陳傅首業於97年4月29日死亡，原告3人現為系爭土地所有 權人；陳彩雲於93年11月3日死亡，除被告王光榮外，其餘 繼承人均已拋棄繼承等情，有系爭土地謄本、陳傅首及陳彩 雲戶籍謄本、臺灣新北地方法院就拋棄繼承准予備查函在卷 可稽（見本院卷第30至52頁、第54頁、第16頁、第125頁） ，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈢又系爭抵押權存續期間為82年12月27日至83年2月26日，業如 前述；而淡水鎮農會於84年間以陳傅首為債務人向本院民事 執行處聲請對系爭土地為強制執行時，陳彩雲及被告黃錦英 曾於84年12月14日以抵押權人身分聲請參與分配，嗣因系爭 土地強制執行無實益，執行法院於89年11月21日依強制執行 法第80條之1第2項規定，撤銷查封將系爭土地返還債務人等 情，業經本院103年度訴字第1378號認定無訛（見本院卷第6 0至68頁），且為兩造所不爭執。是以系爭抵押權所擔保之 債權，其15年消滅時效，應自89年11月21日重行起算，被告 復無法舉證其等於89年11月21日之後，有中斷時效事由（見 本院卷第199頁），故系爭債權業於104年11月21日時效完成 。則依前揭規定，被告等均未於消滅時效完成後5年內實行 其抵押權，該系爭債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍 ，是因抵押權消滅上之從屬性，抵押物所有權人自得請求塗 銷該抵押權設定登記。從而，原告請求被告等塗銷系爭抵押 權，為有理由；又被告王光榮尚未就附表2編號1之抵押權辦 理繼承登記，自無從處分、塗銷，是原告請求被告王光榮就 附表2編號1之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，亦應准許 。
㈣綜上所述，原告請求被告王光榮應將附表2編號1所示之抵押 權辦理繼承登記後，將該抵押權登記塗銷，及請求被告黃錦 英應將附表2編號2所示之抵押權登記塗銷，均有理由，應予 准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經
本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本 文。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 民事第三庭法 官 陳菊珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 書記官 曹永瑄
附表1
編號 抵押權標的土地坐落位置 （均為新北市淡水區） 面積 （平方公尺） 所有權人 抵押權範圍 1 灰磘子段後洲子小段47地號 347 陳三元(1/36) 陳木茸(2/36) 鄭桂鳳(3/36) 1/6 2 灰磘子段後洲子小段47-1地號 96 陳三元(1/36) 陳木茸(2/36) 鄭桂鳳(3/36) 1/6 3 灰磘子段後洲子小段51地號 189 陳三元(1/36) 陳木茸(2/36) 鄭桂鳳(3/36) 1/6 4 灰磘子段後洲子小段55地號 124 陳三元(1/36) 陳木茸(2/36) 鄭桂鳳(3/36) 1/6 5 興化店段前洲子小段78地號 116 陳三元(1/108) 陳木茸(2/108) 鄭桂鳳(3/108) 1/18 6 興化店段前洲子小段84地號 63 陳三元(1/36) 陳木茸(2/36) 鄭桂鳳(3/36) 1/6
附表2：
編號 坐落土地 抵押權登記事項 1 附表1編號1至6土地 登記字號：淡地登字第022114號 登記次序：0000-000 權利人：陳彩雲 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額160萬元 存續期間：自82年12月27日至83年2月26日 清償日期：83年2月26日 設定義務人：陳傅首 2 附表1編號1至6土地 登記字號：淡地登字第022114號 登記次序：0000-000 權利人：黃錦英 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額160萬元 存續期間：自82年12月27日至83年2月26日 清償日期：83年2月26日 設定義務人：陳傅首