臺灣士林地方法院民事判決
111年度勞訴字第59號
原 告 熊振強
訴訟代理人 蔡岳洲律師
被 告 雲馬育樂股份有限公司
法定代理人 馮郁雯
訴訟代理人 楊肇周
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國111年11月3
0日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應給付原告附表一所示薪資數額及遲延利息，並自民國 一百一十一年七月一日起至原告復職前一日止，按月於次月 十日給付原告新臺幣參萬元，及自各月應給付日之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告應補提繳新臺幣柒仟陸佰參拾陸元至原告設於勞工保險 局之勞工退休金個人專戶，並自民國一百一十一年七月一日 起至原告復職前一日止，按月提繳新臺幣壹仟捌佰壹拾捌元 至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。四、被告應給付原告新臺幣玖仟壹佰伍拾捌元，及自民國一百一 十一年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。七、本判決第二項前段得假執行；但被告如以新臺幣伍萬參仟參 佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項 後段得假執行；但被告如按月以新臺幣參萬元為原告預供擔 保，得免為假執行。
八、本判決第三項前段得假執行；但被告如以新臺幣柒仟陸佰參 拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第三項後段 得假執行；但被告如按月以新臺幣壹仟捌佰壹拾捌元為原告 預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第四項得假執行；但被告如以新臺幣玖仟壹佰伍拾捌 元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國110年12月27日起受僱於被告，在位於臺北市○○區 ○○街00號4樓即內湖家樂福賣場內之卡丁車場，擔任門市及 企劃人員，工作時間依排班狀況為排班日之「上午10時至晚
間19時」或 「中午12時至晚間21時」，月薪（不包含加班 費）為新臺幣（下同）3萬元，於次月10日發放。 ㈡111年3月4日下午，被告之執行長即訴外人謝翼陽致電原告， 預告將於同年月11日解雇原告。嗣謝翼陽又說這並非正式， 正式要待同年月8日原告與被告之實際負責人即被告訴訟代 理人楊肇周談過。同年月8日原告與楊肇周談話，楊肇周希 望原告不要檢舉勞保未加保乙事，問原告如有什麼要求可以 提出，其後，謝翼陽於同年月9日即向原告表示將於同年月1 1日終止兩造間勞動契約。原告不同意被告所為，於同年月1 4日申請勞資爭議調解，兩造於同年月28日調解不成立，原 告再於同年5月11日以存證信函向被告要求復職，被告仍不 予置理。被告向原告告知終止勞動契約之過程中，從未告知 原告確實之終止事由，迄至111年3月28日兩造進行勞資爭議 調解時，被告始提出所謂「雲馬育樂股份有限公司解聘通知 書」（下稱系爭解聘通知書），惟內容空泛不實，亦未具體 援引說明終止勞動契約之依據為何，足見被告並無正當之終 止事由。退步言之，被告未曾盡力迴避終止勞動契約，終止 前未曾明確告知原告應改進之處，亦未曾積極輔導原告或給 予原告任何改善之機會，足見被告之行為違反解雇最後手段 性原則，其終止勞動契約之行為應屬無效。兩造間之僱傭關 係仍有效存在。爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造 間僱傭契約、民法第482條、第486條、第487條、勞動基準 法（下稱勞基法）第22條第2項、第23條第1項、勞工退休金 條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條 第1項規定，請求被告自111年3月12日起至原告復職日止， 按月於次月10日給付薪資30,000元本息；另自110年12月27 日起至原告復職日止，按月提繳1,818元至原告設於勞工保 險局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。 ㈢又原告任職期間，上班時問依排班情況為排班日「上午10時 至晚間19時」或「中午12時至晚間21時」，均為9小時，並 無休息時間，扣除正常工作時間8小時後，每次排班日之加 班時間為1小時。而原告自111年1月至同年3月11日止，實際 出勤42日，每日出勤均加班1小時，可請求平日延長工時工 資共7,014元。爰依勞基法第24條第1項規定請求被告給付。 ㈣再者，依謝翼揚所公布採用之會員獎金辦法，正職員工可請 領會員獎金，如原告工作據點之當月會員績效（包括「新會 員加入」及「舊會員儲值」之情形，每名會員代表績效2,00 0元），達20,000元以上得發給5%獎金，達40,000元以上得 發給10%獎金，達80,000元以上得發給20%獎金，上開會員獎 金按正職人員人數均分。111年1月間共收新會員13名，會員
績效共26,000元，會員獎金應為1,300元，當時正職人員共3 人（包括原告在內），每人應各分會員獎金433元；111年2 月間，共收新會員33名及舊會員儲值4名，會員績效共74,00 0元，會員獎金應為7,400元，當時正職人員共3人（包括原 告在內），每人應各分會員獎金2,467元。爰依兩造間僱傭 契約，請求被告給付111年1、2月之會員獎金共2,900元。 ㈤聲明為：
1.確認兩造間僱傭關係存在。
2.被告應自111年3月12日起至原告復職日止，按月於次月10 日給付原告3萬元，及自各月應給付日之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。
3.被告應自110年12月27日起至原告復職日止，按月提繳1,8 18元至原告勞退專戶。
4.被告應給付原告9,914元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。
5.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯。聲明為：原告之訴駁回。 ㈠確認僱傭關係存在部分：
1.被告所有員工上班時間最重要的就是顧及賽道上的安全， 任何賽道上的碰撞都會產生巨大聲響，全體員工包含老闆 都需放下手邊工作前往排解。原告多次違反公司賽道安全 工作規則，未在第一時間排除現場事故，經公司數次警告 仍不知改善，可見原告不用心於工作。
2.楊肇周被告知原告要離職，於111年3月8日與原告溝通了 解狀況，並告知原告勞保漏保部分已經在作業，原告告知 願意離職，且已經在找工作。同年月9日，被告尚未告知 解雇，仍向原告表示願意協助推薦其他工作，原告稱已有 好幾個面試在安排，被告斯時方知原告已在外面找工作。 原以為與原告能達成自願離職之共識，然原告提出非自願 離職之請求，為維護公司權益及原告多次違反公司重大安 全規則，故被告依勞基法第12條第4款（按應係勞基法第1 2條第1項第4款之誤載）解雇原告。
3.111年3月11日被告終止勞動契約後，至同年月28日勞資爭議調解時，原告均以其同年月9日提出之離職請求及金額與被告進行協調，全未提出僱傭關係依然存在之請求，可證原告已同意僱傭關係不存在，只是對於補償金額無法達到共識。 4.原告雖以存證信函向被告表示僱傭關係仍然存在，但原告 既陳稱早已在外找工作，且不需被告協助推薦工作，顯示 原告應已找到工作，應以原告離職後之受僱情形計算其得 請求之金額。
㈡加班費部分：每日上班9小時中含1小時休息時間，員工有2個 版本，在每天下午2時或4時各自輪休1小時。 ㈢會員獎金部分：依據被告第一次勞資大會紀錄，會員儲值達8 萬元以上才有業績獎金10％，111年1、2月之會員儲值均未達 8萬元以上，被告自無發放業績獎金之義務。
三、本院之判斷：
㈠原告訴請確認僱傭關係存在，並請求被告按月給付薪資及提 繳勞工退休金部分：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 ，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即 難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第 1240號判決意旨可參）。原告主張兩造間僱傭關係存在， 既為被告所否認，可認兩造間僱傭關係是否存在不明確， 致原告得否主張僱傭關係所生權利之法律上地位有不安之 狀態存在，是原告提起本訴訟具有確認利益，應予准許， 合先敘明。
2.被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間勞動契約 ，是否合法？
①按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約 或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。 所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇 主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定 之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難 期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係， 且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當 ，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工 違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及 所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、 勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到 應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年台上字第26 24號判決意旨參照）。
②對照被告訴訟代理人陳稱：「（問：AJ是何時和你說原 告主動要離職？）3月8日。（問：在AJ跟你說之前，公 司有打算要解雇原告嗎？）沒有。（問：公司何時決定 要解雇原告？原因為何？）3月9日。我問原告要不要幫 他爭取找其他工作機會，原告說他已經持續在面試中，
這樣我們無法跟其他員工交代，因為很多工作的安全規 則原告都沒有遵守。有兩個原因，因為本來就有安全規 則上的問題，我們本來願意繼續慰留原告，讓原告正常 離職，但原告和我說他已經有在找工作，另外我們收到 原告提出的聲請也就是如對話記錄中的相關請求，洋洋 灑灑，正常的員工沒有人會寫得出這樣的東西，讓我們 有害怕的感覺，我們就走正常程序處理。（問：被告說 3月8日有召開會議，謝翼陽跟原告討論工作的缺失，請 問該日會議結論為何？）我不知道，因為我當時不在現 場，我收到的通知就是3月8日謝翼陽打電話通知我，要 跟原告討論離職的要求。」、「（問：被告說3月8日有 召開會議，謝翼陽跟原告討論工作的缺失，請問該日會 議結論為何？）我不知道，因為當時我不在現場，我收 到的通知就是3月8日謝翼陽打電話通知我，要跟原告討 論離職的要求。（3月8日會議中要討論工作缺失此事， 是你指示謝翼陽所為？）不是，是他們正常討論。」等 語（見本院卷第347-348頁），及原告提出其與謝翼陽1 11年3月9日之通訊軟體對話紀錄顯示，該日上午11時54 分，謝翼陽向原告表示：「paul（即楊肇周）請我通知 你，到這星期五，看你這邊，有甚麼認為應該要補給你 的，你可以提出來。」（見本院卷第158頁），另原告 提出其與楊肇周間通訊軟體對話紀錄顯示，111年3月9 日下午2時12分許，楊肇周向原告表示：「履歷表給我 」，原告於同日下午2時55分許回覆：「我這邊還有幾 個面試我面試完給你」，並向楊肇周請求2、3月薪資、 1至3月加班費、年終獎金2個月、資遣費、無休息費用1 個月、1、2月會員獎金、3個月勞保勞退費用、24工資 墊償基金、勞保退休損失等，楊肇周則回覆：「小熊， 如果你這樣寫，那我也不知道要怎跟你談了」（見本院 卷第155-156頁），可知111年3月8日謝翼陽與原告開會 （甚或討論工作缺失）非基於楊肇周之指示，該日開會 前，被告尚無解雇原告之意，而該日開會後，縱使原告 先前工作上有所缺失，被告仍未因原告之工作表現而決 定解雇原告，甚至願意慰留原告，而被告最後決定解雇 原告之緣由，非單因原告之工作表現，更考量了原告正 在找其他工作、及原告向被告提出上述離職條件即金錢 請求之因素。然前開被告額外考量之因素，均屬原告合 法之權利行使，與被告主張之勞基法第12條第1項第4款 事由無涉，被告既然原本衡酌原告之工作表現，仍認未 達勞基法第12條第1項第4款解雇之程度，即已難採用解
僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係之程度，則自不得 嗣後加上其他與法定解雇事由無關之原因，再依勞基法 第12條第1項第4款規定將原告逕行解僱，其所為解僱與 原告之違規行為在程度上顯非相當，依上開說明，被告 之解雇行為並非合法，應屬無效。
3.被告雖辯稱111年3月8日謝翼陽告知楊肇周係原告主動要 離職云云。惟依上開通訊軟體對話紀錄，可見至同年月9 日，謝翼陽仍向原告表示：「paul（即楊肇周）請我通知 你，到這星期五，看你這邊，有甚麼認為應該要補給你的 ，你可以提出來。」，楊肇周亦向原告表示：「小熊，如 果你這樣寫，那我也不知道要怎跟你談了」，衡情若原告 已提出自願離職，自發生僱傭契約終止之效力，而無公司 是否應補償原告、與原告洽談離職條件之必要，故被告抗 辯原告係自願離職云云，尚非可採。
4.被告固又辯稱原告至111年3月28日兩造勞資爭議調解為止 ，全未提出僱傭關係依然存在之請求，可證原告已同意僱 傭關係不存在，只是對於補償金額無法達到共識云云。惟 按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為 之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁 判之基礎。民事訴訟法第422條定有明文，此於勞資爭議 調解亦應類推適用。且原告並非熟習法律之人，顯未能期 待其於事發時即可釐清兩造間法律關係究應為何，其既於 勞資爭議調解申請書上表明對被告所為解雇有所不滿及質 疑（見本院卷第90-92頁），自難推認其已同意兩造間僱 傭關係不存在，被告此辯亦無理由。
5.關於兩造間迄今僱傭關係是否仍存在部分： 被告於111年3月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止 兩造間僱傭契約為不合法，業經本院認定於前，兩造間僱 傭關係自仍繼續存在。故原告訴請確認兩造間僱傭關係仍 存在，為有理由。
6.關於原告請求被告按月給付薪資部分： ①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務， 仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或 轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用 人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出 給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意 思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之 事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付 ，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任， 民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按
債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給 付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀 態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義 務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判 決要旨參照）。
②查兩造間自111年3月12日起迄今之僱傭關係既仍存在， 已如前述，原告並於同年月14日提起勞資爭議調解（見 本院卷第90頁），又於同年5月11日寄發存證信函主張 被告終止僱傭契約不合法，原告願繼續提供勞務等語（ 見本院卷第44-45頁），該存證信函業經被告收受（見 本院卷第108頁），足認原告已將準備依僱傭契約本旨 提供勞務之事通知被告，惟為被告所拒。揆諸前揭規定 ，被告應負受領遲延之責任，原告無補服勞務之義務， 仍得請求被告給付薪資報酬，惟應扣除原告轉向他處服 勞務所取得之利益。又按給付有確定期限者，債務人自 期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項分別 定有明文。被告對於原告主張其每月工資為3萬元，發 薪日為次月10日等情並無爭執（見本院卷第230頁）； 另查111年3月12日起至本案言詞辯論終結止，原告曾於 同年4月20日起至同年6月20日止受僱於訴外人中勤人力 資源管理顧問股份有限公司（下稱中勤公司，見本院卷 第381頁），111年4、5、6月分別受領薪資10,480元、2 8,360元、17,160元（見本院卷第266-267頁）。故原告 得請求被告給付111年3月12日起至同年6月30日止之薪 資及法定遲延利息如附表一所示，另得請求自111年7月 1日起至原告復職前1日止，按月於次月10日給付原告3 萬元，及自各月應給付日之翌日起算之法定遲延利息， 逾此部分則無理由。
7.關於原告請求被告按月提繳勞工退休金部分： ①按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存 於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未 依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致 勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條 例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明 文。
②查兩造間僱傭契約未經被告合法終止，兩造間僱傭關係
仍繼續存在，被告仍應給付原告每月工資3萬元，既如 前述，被告即有依上揭規定為原告提繳勞工退休金至原 告勞退專戶之義務。依110年、111年勞工退休金月提繳 工資分級表所示，月薪3萬元屬第5組第25級級距，月提 繳工資應以30,300元計，被告按月應提繳1,818元至原 告勞退專戶。再扣除被告已提繳及中勤公司替原告提繳 之數額，原告得請求被告補提繳110年12月27日起至111 年6月30日止之勞工退休金差額如附表二所示，合計7,6 36元，另得請求被告自111年7月1日起至原告復職前1日 止，按月提繳1,818元至原告勞退專戶，逾此部分則屬 無據。
㈡原告請求平日延長工時工資部分：
1.按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超 過40小時。勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息 。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在 工作時間內，另行調配其休息時間。勞基法第30條第1項 、第35條分別定有明文。又按勞基法第35條規定之休息時 間，是為避免勞工長時間連續勞動，過度消耗精神與體力 ，故要求雇主中斷工作時間給予勞工適當的休息，以達到 勞工恢復體力之目的。所謂休息時間，係指勞工得自雇主 之指揮、監督脫離，自由利用之時間。故雇主給予勞工休 息時間，應使勞工得在不受指揮、監督、待命之情形下， 自由利用，充分休息，以達恢復體力之立法目的。勞基法 35條但書雖規定：「工作有連續性者，雇主得在工作時間 內，另行調配其休息時間」，然係就特殊性質工作另做較 具體之彈性規定（該條立法理由參照），非謂雇主即無庸 給予並安排員工休息時間，逕主張由勞工自行排定，而係 要求雇主依工作特性，「調配」員工之休息時間，蓋因勞 工常屬弱勢之一方，有時囿於組織文化、氛圍或潛規則， 難以期待其得以立於平等地位與雇主協商，或於任職期間 勇於行使法定權利。
2.被告雖抗辯員工每日上班9小時中含1小時休息時間，會在 每天下午2時或4時各自輪休1小時云云。惟訊據被告之員 工即證人高德瀚證稱：「我們是彈性排休，最少1個小時 」、「中間比較沒有客人時候會輪著休息」、「（問：如 果當天客人很多怎麼輪流休息？）現場有四個正職，會讓 其中一個去休息，其餘三人在店內，店內還有工讀生」、 「（問：既然不問客人人數或忙不忙每個員工每天都可以 休息到一個小時，為何不用排班或固定時間方式讓員工休 息？）我們在休息情況會有一個大概時間，比方4、5點，
或6點多左右，因為那時候是客人吃飯時間，人會比較少 。不固定是因為客人有預約時間的話，會讓員工提早休息 。（問：休息時間大部分是下午4時到6時？還有其餘時間 客人比較少嗎？）對。有可能下午1、2時左右。」等語（ 見本院卷第351-352頁），證人游佳陽證述：「（問：中 間有無休息時間？）有。（休息時間是固定的嗎？）我們 自己依照現場狀況安排。（是員工自己協調嗎還是主管安 排？）通常員工自己協調，有主管在由主管安排。」、「 （所謂依照現場狀況安排，是在什麼狀況下可以休息？） 不忙沒有客人的時候。（如果那天就是很忙，客人很多， 如何休息？）輪流卡彼此的工作崗位。」、「（問：如果 不管客人多少都可以輪流卡彼此的工作崗位，為何休息時 間不固定？）因為不確定客人何時會來，是也可以，但假 日就這樣習慣。（問：證人是否記得最常被當成休息時間 的時段為何？）下午5、6點，吃晚餐時候，比較常應該是 這個時段。」等語（見本院卷第361-363頁），證人蔣博 鈞證稱：「（問：中間有無休息時間？）有，一個小時。 （在幾點到幾點休息有無固定？）員工自己安排。」、「 （問：如果由員工自己安排，通常會安排什麼時間休息？ ）吃飯時間。（問：大家輪流休息一個小時嗎？）對。（ 如果當天客人很多還有辦法這樣休息嗎？）還是會。」、 「（問：既然不論客人多少都一樣輪流在吃飯時間休息， 為何不固定時間？）因為有的人下午有事會提早休息。（ 提示本院卷第319頁，公司的書狀裡寫，是下午2時或4時 各自輪流休息一小時，與證人所述不符，有何意見？）因 為我是固定晚班，2時到4時對我12時上班來講，離剛開始 上班時間太近，才上班4小時就要休息一小時。）」等語 （見本院卷第370-372頁），均表示被告並未安排固定時 間予員工休息，被告所辯已難認與事實相符。又三位證人 雖陳稱員工可自己趁不忙沒有客人時安排休息時間，輪流 卡彼此工作崗位，然無法解釋依原告提出之排班表所載， 有僅排1人值班之情形（見本院卷第46-50頁），則該人究 應如何趁客人較少時完全脫離指揮、監督，自由利用時間 ，以達充分休息目的？亦無法解釋，如當日整日客人均很 多，所有員工仍得輪流休息1小時，則有何排定每人固定 休息時間之困難？再者，證人游佳陽及證人蔣博鈞所稱由 員工自己協調安排休息時間等語，亦有違前述應由雇主調 配休息時間之法條意旨，難認被告之制度符合上開規定。 故原告主張其任職期間於每日規定上班時間9小時內並無 休息時間，其每日延長工時1小時等語，堪以採信。
3.按雇主延長勞工工作時間者，其一、延長工作時間在二小 時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。勞基 法第24條第1項第1款定有明文。查被告對原告提出之排班 表並不爭執（見本院卷第230頁），依該排班表核算原告 自111年1月至同年3月11日止實際出勤42日（見本院卷第4 6-50頁），爰依前開規定，計算被告應給付原告之平日延 長工時工資為6,983元（計算式：30,0003081.3342≒6 ,983，小數點以下四捨五入）。故原告此部分請求，於6, 983元之範圍內方屬有據，逾此部分則不應准許。 ㈢原告請求111年1、2月會員獎金部分：
1.原告請求會員獎金，業提出通訊軟體群組對話紀錄、獎金 計算標準、業績表各1份以為證（見本院卷第52-56頁）。 被告均不爭執形式上真正（見本院卷第345頁），又證人 高德瀚、蔣博鈞表示好像看過該業績表（見本院卷第354 、373頁），證人游佳陽表示有看過該獎金計算標準（見 本院卷第364頁），合先敘明。
2.被告雖抗辯依據公司勞資大會紀錄，會員儲值達8萬元以 上才有業績獎金10％云云（見本院卷第110頁）。然觀以被 告提出之勞資會議記錄，其上資方代表為謝翼陽，勞方代 表為訴外人仇翔聞（見本院卷第116頁），被告並自陳仇 翔聞僅為公司之顧問而非員工（見本院卷第192頁），該 勞資會議決議非勞資雙方達成協議所作成，自難認合法有 效。
3.又證人高德瀚、游佳陽、蔣博鈞雖均證稱公司規定每個月 業績8萬以上才發放獎金等語。惟證人高德瀚仍在被告處 任職（見本院卷第350頁），證人游佳陽、蔣博鈞自承早 於111年8月已自被告公司離職（見本院卷第361、370頁） ，被告卻陳報渠等傳票送達地址為被告公司址（見本院卷 第319頁），堪認渠等離職後仍與被告有所聯絡，則該三 人之證詞是否可信，已有疑義。再者，證人高德瀚證稱其 自110年10月到職迄今均未拿到獎金，業績目標沒有達標 （見本院卷第354頁），然其陳稱似有看過之原告提出之 業績表上載，110年11月、12月業績均有達到8萬元（見本 院卷第56頁），另依原告提出通訊軟體群組對話紀錄上載 「各位2月份會員獎金3/20發，在一併給薪資單」（見本 院卷第52頁），111年3月11日謝翼陽與原告之對話譯文記 載：「謝翼陽：那你的獎金是3/20發放，3/20的時候連薪 資條一起給你。」（見本院卷第126頁），可認111年2月 應已達獎金發放標準，均與證人高德瀚所不符。此外，證 人游佳陽、蔣博鈞證述渠等任職期間一次都沒有拿到獎金
，因為績效不到8萬（見本院卷第363-364、372頁），亦 與上開通訊軟體群組對話紀錄、對話譯文之內容不符，是 渠等之證詞礙難憑採。
4.被告所辯並不可採既如前述，原告主張依該獎金計算標準 、業績表計算其得請求之會員獎金，應認有據。 ①查依業績表所載，111年1月間共新收會員13名，抽5％即1 ,300元（見本院卷第56頁）。又依原告提出之排班表， 可見該月固定員工有原告、證人高德瀚、游佳陽、蔣博 鈞4人（見本院卷第46頁）、111年3月9日原告向楊肇周 請求會員獎金時係乘以4分之1（見本院卷第156頁）， 可認原告主張會員獎金按正職人員均分，應以乘以4分 之1計算。據此核算，111年1月原告得請求之會員獎金 為325元（計算式：1,300X1/4＝325）。 ②查依業績表所載，111年2月間共新收會員33名、會員儲 值4名，抽10％即7,400元（見本院卷第56頁）。又依原 告提出之排班表，可見該月固定員工有原告、證人高德 瀚、游佳陽、蔣博鈞4人（見本院卷第48頁）、111年3 月9日原告向楊肇周請求會員獎金時係乘以4分之1（見 本院卷第156頁），可認原告主張會員獎金按正職人員 均分，應以乘以4分之1計算。據此核算，111年2月原告 得請求之會員獎金為1,850元（計算式：7,400X1/4＝1,8 50）。
③綜上，原告請求111年1、2月會員獎金，於2,175元（計 算式：325＋1,850＝2,175）之範圍內為有理由，逾此部 分則不應准許。
㈣末查原告請求平日延長工時工資部分既屬工資，應於各月發 薪日即次月10日發放；另原告請求會員獎金部分，依原告提 出通訊軟體群組對話紀錄上載「各位2月份會員獎金3/20發 ，在一併給薪資單」（見本院卷第52頁），可認111年1、2 月之獎金，至遲已於111年3月20日屆至給付期限。故原告就 此部分經准許之金額合計9,158元（計算式：6,983＋2,175＝9 ,158），併請求自起訴狀繕本送達翌日即111年6月15日（送 達回證見本院卷第64頁）起至清償日止，按週年利率5％計算 之法定遲延利息，亦應准許。
四、從而，原告依兩造間僱傭契約及民法第487條前段、勞基法 第24條第1項第1款、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、 第31條第1項規定，請求：①確認兩造間僱傭關係存在。②被 告應給付原告附表一所示薪資數額及遲延利息，並自111年7 月1日起至原告復職前1日止，按月於次月10日給付原告3萬 元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%
計算之利息。③被告應補提繳7,636元至原告勞退專戶，並自 111年7月1日起至原告復職前1日止，按月提繳1,818元至原 告勞退專戶。④被告應給付原告9,158元，及自111年6月15日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由， 應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
五、本判決金錢給付勝訴部分，爰依勞動事件法第44條第1、2項 規定，依職權宣告假執行，並定被告以相當金額供擔保後， 得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依法判決 如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 勞動法庭 法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 書 記 官 陳怡文
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