臺灣士林地方法院民事判決
110年度家繼簡字第22號
原 告 謝恆德
被 告 謝吳素綢
謝宗甫
謝佩琦
謝佳馨
周江和
謝福來
謝福壽
黃周美玉
林周葉
謝美惠
謝秋良
周美卿
謝正義
謝正忠
上 一 人
訴訟代理人 左玉芳
被 告 謝秀雲
楊惠雯
楊清吉
楊淑敏
楊詠婕
周楊素子
林玉鳳
雷高蓮美
安天成
安天生
安天富
安秀敏
安秀蘋
黃樂翰
黃樂裕
謝春慧
林楊秀冬
林長庚
林玉宗
林素箏
林明珠
林大獅
林金食
萬樹貞
林正堂
高林美鳳
上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國111年11月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被繼承人謝苗、謝炳耀、謝詹密所遺留之附表一編號1至7土地，由兩造按附表二所示「加總應繼分」比例分割為分別共有。訴訟費用由兩造按附表二所示「加總應繼分」比例分擔。 事實及理由
壹、程序部分
本件被告經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無家事事 件法第51條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用 民事訴訟法第385條第1項前段規定，准原告謝恆德聲請由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠被繼承人謝苗於民國8年12月27日死亡時，無配偶及子女，其 遺留之附表一編號1至4土地均由母親即被繼承人謝詹密繼承 ；被繼承人謝炳耀於16年8月17日死亡時，無配偶及子女， 其遺留之附表一編號1至7土地均由母親即被繼承人謝詹密繼 承；嗣被繼承人謝詹密於36年4月9日死亡，其遺留之附表一 編號5土地及被繼承人謝苗、謝炳耀之遺產，均未辦理繼承 登記，且部分繼承人已相繼過世，代位繼承人及再轉繼承人 散居各地或未按址居住，無法協議分割，為此提起本件訴訟 。
㈡聲明：
⒈被繼承人謝詹密、謝炳耀、謝苗所遺如附表一所示之遺產， 應按應繼分比例分割為分別共有。
⒉訴訟費用由被告依應繼分比例連帶負擔。
二、被告答辯：
被告謝正忠、謝秀雲、楊清吉、楊淑敏、周楊素子、謝春慧 於111年7月6日本院辯論時均表示同意分割，其餘被告則未 曾於言詞辯論期日到場，亦未以書狀提出任何聲明或陳述。三、繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為 公同共有，繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或 契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定有 明文。經查：
㈠被繼承人謝苗、謝炳耀、謝詹密於8年12月27日、16年8月17 日、36年4月9日死亡，分別遺留附表一編號1至7之土地，且 兩造為被繼承人謝詹密之全體繼承人等情，有①附表一編號1 至7土地登記謄本(本院卷一第73至85頁、第455至567頁，本 院卷二第183頁、第185至413頁)，②被繼承人謝苗、謝炳耀 、謝詹密除戶謄本及權利人歸戶清冊(本院卷一第93、91、8 9頁，本院卷二第26至44頁、第425至429頁、第445至448頁) ，③本件繼承系統表及繼承人戶籍謄本(本院卷一第95至249 頁、第251至252頁)可以證明。
㈡民法繼承編施行法第8條規定：「繼承開始在民法繼承編施行 前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼 承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人」 。又依司法院大法官會議98年12月11日釋字第668號解釋， 民法繼承編施行法第8條所定「依當時之法律亦無其他繼承 人者」，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形， 故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選 定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限；惟民法繼 承編施行於臺灣已逾64年，為避免民法繼承編施行前開始之 繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開 始於民法繼承編施行前，而至上開解釋公布之日止，尚未合 法選定繼承人者，自上開解釋公布之日起，應適用現行繼承 法制，辦理繼承事宜。本件被繼承人謝苗、謝炳耀均係於民 法繼承編施行前死亡，且均無直系血親卑親屬，迄至原告提 起本件訴訟時，被繼承人謝苗、謝炳耀遺留之附表編號1至7 土地，均未曾辦理繼承登記，足認應尚未依民法繼承編施行 前之臺灣民間習慣選定繼承人，則依前述釋字第668號解釋 及民法繼承編施行法第8條規定，被繼承人謝苗、謝炳耀之 遺產，即應適用現行繼承法制即民法第1138條規定，由第二 順位繼承人即被繼承人謝詹密繼承，於被繼承人謝詹密死亡 後，再由被繼承人謝詹密之全體繼承人(即兩造)共同繼承。 ㈢20年5月5日施行之民法第1142條第1項、第2項分別規定：「 養子女之繼承順序，與婚生子女同」、「養子女之應繼分，
為婚生子女之2分之1。但養父母無直系血親卑親屬為繼承人 時，其應繼分與婚生子女同」(下稱修正前民法第1142條規 定)，嗣上開規定於74年6月5日修正施行時刪除，其修正理 由明載：「現行民法親屬編規定養子女在身分上既與婚生子 女同為一親等之直系血親卑親屬，自不發生繼承順序之疑問 ，且基於平等原則，在繼承法上其應繼分亦不應與婚生子女 有所軒輊」，惟民法繼承編施行法對於上開修正無溯及既往 適用之特別規定，依民法繼承編施行法第1條後段規定，於7 4年6月5日前開始之繼承，自仍應適用修正前民法第1142條 規定計算養子女之應繼分，故謝寶玉於36年4月9日代位謝祥 繼承被繼承人謝詹密之遺產、被告謝春慧於59年4月25日繼 承謝心意之遺產及林周錫於50年1月31日繼承林謝罔之遺產 時，應繼分均為其餘婚生子女之2分之1。從而，兩造就本件 遺產之應繼分比例應如附表二「加總應繼分」所示。 ㈣綜上所述，本件遺產無禁止分割之法律規定或契約，且被告 安天生、黃樂翰、黃樂裕之實際住居所不明，無從協議分割 ，故原告依民法第1164條規定請求分割本件遺產，為有理由 ，應予准許。本院考量附表一所示遺產均係土地之應有部分 ，難以變價，且本件全體繼承人人數眾多，應繼分比例細分 ，以原物分割亦顯不利於土地使用，因認附表一所示遺產按 兩造應繼分比例分割為分別共有為適當，爰判決如主文第1 項。
四、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，惟因共有物分割之事件涉 訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情 形，命勝訴之當事人負擔其一部，此為民事訴訟法第78條、 第80條之1所明定。本件遺產係因兩造無法自行協議分割， 始由原告提起訴訟，兩造均因遺產分割而互蒙其利，自應由 兩造按應繼分比例分擔訴訟費用方屬公平，爰判決如主文第 2項。
五、依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第 80條之1，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 家事法庭 法 官 陳怡安
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 書記官 劉雅萍
【附表一】
【附表二】