臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第438號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 賴贊吉
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11544
號），本院判決如下：
主 文
賴贊吉犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、賴贊吉於民國111年5月6日15時30分，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小貨車行經新北市○○區○○街000號前時，與其後方駕 駛車牌號碼00-0000號自用小客車之郭坪上發生行車糾紛， 竟基於傷害之犯意，徒手連續毆打郭坪上臉部數拳，致渠受 有右側眼瞼、眼周圍區域、右側顴骨處及前額多處挫傷併皮 下血腫、右側下眼瞼表淺性撕裂傷約1公分、鼻樑處擦傷、 右側眼結膜下出血等傷害。
二、案經郭坪上訴由新北市政府警察局汐止分局（起訴書誤載， 應予更正）報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項 「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意 思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者， 若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之 理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力 ，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許 其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴 至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力 。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法 律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力 恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審
程序中對其證據能力再為爭執追復（最高法院99年度台上字 第3906號判決意旨參照）。本件被告賴贊吉於本院準備程序 時，對證人即告訴人郭坪上於警詢、偵查之供述，明示同意 作為證據（本院卷第44頁），又經本院審酌上開傳聞證據作 成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證 明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，該等證據自 均具有證據能力。被告其後於本院審理程序時，雖改稱不同 意該等證據作為本案證據使用（本院卷第87頁），顯與刑事 訴訟法第159條之5第2項「知而不為異議」默示擬制同意之 規定有間，參以法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點 規定：「...基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事 人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判 外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當 事人撤回同意」，本院認被告既積極行使對於傳聞證據之處 分權而賦予其證據能力，為維護訴訟程序安定性、確實性， 認其同意之撤回係屬不當，自不得撤回其同意。至於上開證 據是否與真實相符，則屬證據證明力之範疇，與證據能力分 屬二事，附此敘明。
二、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，就被告以外之人 於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證 據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；非供 述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之 情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查， 亦有證據能力。
貳、實體部分
一、被告固坦承於上開時地毆打告訴人之事實，惟矢口否認有何 上開傷害之犯行，辯稱：告訴人一直閃大燈、按喇叭，我就 很緊張，我看到的時候他已經在我的旁邊超車，對向有兩台 車過來，我已經來不及了，所以我煞車，我停車下車問他你 為何要這麼急，是他先動手，我為了保護我自己所以還手， 我是正當防衛。我看到他沒有傷，他驗傷是6、7點，我不知 道他後來有沒有被別人打等語。
二、經查：
(一)被告於上開時地，徒手連續毆打告訴人之臉部數拳一節，業經證人即告訴人於警詢、偵查中證述明確（偵卷第9頁至第11頁、第57頁至第59頁），並有錄影翻拍照片4張、光碟1片、臺灣士林地方檢察署檢察官111年6月7日勘驗筆錄、本院勘驗筆錄各1份存卷可參（偵卷第31頁至第32頁、第67頁、存放袋、本院卷第46頁、第49頁至第51頁），且為被告所坦認（本院卷第43頁、第87頁），此部分事實自堪認定。(二)告訴人於警詢及偵查中證稱因被告上開毆打行為，致其受有 事實欄所載傷害等語（偵卷第10頁、第59頁），而其於111 年5月6日17時7分至汐止國泰綜合醫院就診後，經診斷受有 右側眼瞼、眼周圍區域、右側顴骨處、前額多處挫傷併皮下
血腫、右側下眼瞼表淺性撕裂傷約1公分、鼻樑處擦傷、右 側眼結膜下出血等傷害，有該院診斷證明書1紙、傷勢照片3 張、國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院111年11月14日(11 1)汐管歷字第0000004310號函暨急診病歷資料1份存卷可查 （偵卷第25頁、第29頁至第30頁、本院卷第71頁至第81頁） ，核與前開認定被告徒手毆打告訴人之部位及經過吻合，果 若被告上開行為未致告訴人成傷，何以告訴人於案發後不到 3小時到該院後旋據診斷發現受有此傷害，衡情告訴人當無 可能另因其他原因受有上開外傷，益證告訴人前開指訴，尚 非子虛，應與事實相符。
(三)按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張 防衛權，而拉扯、互毆乃多數動作構成單純一罪，互為攻擊 之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟 非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本 即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。被告所指告 訴人先為揮打之攻擊行為，核與告訴人於警詢中所述相符（ 偵卷第14頁），惟經本院勘驗影片，見告訴人右手擺放在被 告左臉前方之位置後，被告之左手即抓住告訴人之右手，再 連續攻擊告訴人約7秒，有前揭本院勘驗筆錄附卷可佐，尚 無法確認告訴人是否確實有揮到被告，且縱告訴人朝被告方 向揮擊為侵害行為，然該行為在告訴人揮擊後即已過去，則 被告之後朝告訴人連續揮打數拳，已然並非對於現下發生之 不法侵害有所防衛。再者，觀告訴人所受傷勢甚為嚴重，且 於受被告攻擊時未為任何動作，有前開勘驗筆錄可查，顯見 被告所為當係積極攻擊之舉，具有傷害犯意，並非初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，揆諸前開說明 ，與正當防衛之要件尚非合致，被告此部分主張尚屬無據。 綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。又被告前因偽 造文書案件，經臺灣桃園地方法院108年度簡字第13號判處 有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於108年6月1 9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 附卷可稽（本院卷第7頁至第24頁），其於有期徒刑執行完 畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然 審酌被告前所涉之罪，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種 類均屬有別，罪質互異，且本件所犯距被告前案執行完畢已 有相當時日，卷內亦無證據認定其有特別惡性及對刑罰反應
力薄弱之具體事由，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨， 本院裁量後認不依刑法第47條第1項規定加重其刑為宜。另 依最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，基於 精簡裁判之要求，判決主文無庸為累犯之諭知，併此說明。(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因行車糾紛，竟徒手 毆打告訴人臉部，造成其受有前開傷害，所為實有不該，又 被告犯後否認犯行，未與告訴人和解，賠償其損害，經告訴 代理人陳稱被告飾詞狡辯、犯後態度不佳，告訴人案發時已 經79歲，被告僅因為小小行車糾紛對告訴人揮拳15拳，毆打 部分都是在臉部、頭部，被告下手兇殘，被告未與告訴人和 解，也未曾致歉，請從重量刑之意見（本院卷第91頁至第92 頁），兼衡被告自陳為國中畢業之教育程度、離婚，育有2 名子女，其中1名就讀大學中，尚須扶養雙親，原開設早餐 店材料工廠，現工廠倒閉，損失新臺幣3,000多萬元之家庭 生活狀況（本院卷第90頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 13 日 刑事第六庭 審判長 法 官 雷雯華
法 官 林哲安
法 官 李欣潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓采薇
中 華 民 國 111 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。