臺灣士林地方法院刑事判決
111年度簡上字第138號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 王紫薰
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院於中華民國111年8月30日
所為111年度簡字第165號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110
年度偵緝字第1417號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判
決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，王紫薰之未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、王紫薰意圖為自己不法之所有，向林正益表示可以每組新臺 幣（下同）3,000元為代價收購振興三倍券，致林正益陷於 錯誤而於民國109年7月23日19時許，在新北市○○區○○○路00 號麥當勞門口，將4組振興三倍券交予王紫薰，王紫薰復以 暫先離開將上開三倍券換取現金為由，請林正益現場稍候， 惟王紫薰嗣未返回，林正益始悉受騙。
二、案經林正益訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告王紫薰以外之人於審判外之陳述，雖屬傳 聞證據，然被告經合法傳喚無正當理由未到庭爭執證據能力 ，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無 瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作 為證據係屬適當，認均得為證據。至本判決所引用之非供述 證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條 之4 之反面解釋，當有證據能力，
二、上開事實，業據被告於原審111年4月10日訊問時坦承不諱（ 本院111年度易字第82號卷第90頁），核與證人即告訴人林 正益於警詢及偵訊之證述情節相符（臺灣士林地方檢察署11 0年度偵字第8390號卷【下稱偵字卷】第6至8頁、第30至31 頁、臺灣士林地方檢察署110年度偵緝字第1417號卷第49頁 ），並有被告與告訴人之對話紀錄翻拍照片足佐（偵字卷第
16至20頁），堪認被告上開出於任意性之自白與事實相符， 應值採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。四、駁回上訴之說明：
㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用刑法第339 條第1項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告正值青壯，本應以合法途徑獲取所需 ，明知自己無購買及兌換之資力，仍佯稱要代為與他人兌換 ，向告訴人林正益詐取上開三倍券，並於犯後一再藉故搪塞 告訴人，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可， 與告訴人成立和解後僅給付1,000元，兼衡其犯罪動機、手 段、告訴人受騙金額及其家庭生活經濟狀況智識、生活經驗 、家庭及經濟狀況與其他一切情狀，就被告所犯詐欺取財罪 ，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審之 認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡上訴人即公訴人上訴意旨固以：被告犯後雖與告訴人達成和 解，但未依約履行，僅賠償1,000元，顯係假意和解以邀寬 免之刑，顯見被告犯後態度不佳，並無悔意，原審未見及此 ，猶認被告犯後態度尚可，量刑顯然過輕，且依原判決主文 所示標準予以易科，罰金總額僅2萬元，與被告本件犯行犯 罪所得相去不遠，顯有鼓勵犯罪之虞等語。
㈢惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第 7033號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重，亦有最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 可資參酌。經查，原審以上述法條之規定，就被告犯行予以 論罪科刑，其認事用法並無違誤，業如上析，而原審於量刑 時，業已審酌被告所犯本案犯行之具體情況，並就刑之量定 ，已於判決理由內具體詳加說明裁量依據如上，顯已審酌刑 法第57條各款所列情狀，以及被告與告訴人成立和解後至原 審宣示判決時僅給付1,000元之履行情形，在法定刑度內為 刑之量定，並無失衡或濫用裁量權之情形，難認與罪刑相當 原則、比例原則相悖，即不得遽指為違法。是上訴意旨主張 原判決量刑過輕云云，難認有據，本件上訴為無理由，應予 駁回。
五、撤銷部分之說明：
㈠按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1日 施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本 質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具 備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告 （刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455條 之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非 從屬於主刑（最高法院106年度台上字第1236號判決參照） 。準此，「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」 之外單獨為沒收之宣告，若原判決僅就沒收部分有所違誤， 而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒 收部分撤銷。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之 1第1 項前段、第5 項各有明定。上述規定旨在澈底剝奪犯 罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及 相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪 所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優 先保障被害人因犯罪所生之求償權，已實際合法發還被害人 時，即無庸沒收。
㈢查原判決依刑法第38條之1第1項、第5項規定，就扣除已償還 告訴人之未扣案犯罪所得1萬1,000元諭知沒收，固非無見。 然本件上訴後，被告尚再於111年9月間償還告訴人3,000元 乙情，為告訴人所陳明，有本院公務電話紀錄足憑（本院卷 第57頁），堪認本件被告犯罪所得已實際返還告訴人4,000 元，則未扣案犯罪所得即應為8,000元。原審未及審酌上情 ，而對被告諭知沒收未扣案犯罪所得為1萬1,000元，即有未 洽，應由本院就此部分諭知沒收如主文第2項所示。上訴意 旨固未指摘沒收部分，惟依前揭說明，此部分為其對刑之上 訴之上訴效力所及，本院自應一併審判，又因原判決此一違 誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪事實之認定或罪 刑之宣告隨之動搖或受到影響，揆諸前開論述，自得與罪刑 分開處理，由本院單獨撤銷原判決關於沒收部分之諭知。六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕 行判決。刑事訴訟法第371 條定有明文。又對於簡易判決有 不服而上訴者，準用上開規定，同法第455 條之1 第3 項亦 有明定。被告經本院合法傳喚後，於111年11月30日審判期 日無正當理由未到庭，有送達證書、刑事報到單及審判筆錄 在卷可稽（本院卷第51頁、第53頁、第59至63頁），依前開
規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官周禹境到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 黃依晴 法 官 李嘉慧
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 鄭毓婷
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日