臺灣基隆地方法院刑事判決
111年度簡上字第84號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃乙平
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡
易庭111年度基簡字第516號，中華民國111年6月30日第一審判決
（聲請簡易判決處刑案號：111年度毒偵字第384號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審 判決後，檢察官不服提起上訴，其上訴書僅載明不服原審判 決關於累犯之認定及應加重其刑之理由，公訴檢察官復於本 院審理時陳明上訴範圍僅針對原審判決「刑」之部分上訴， 有上訴書、本院審判筆錄在卷可查，是本院審理範圍僅限於 原審判決關於「刑」之部分，不及於原審判決所認定之犯罪 事實、論罪等其他部分。而本案經本院第二審合議庭審理結 果，認第一審刑事簡易判決之科刑雖有微疵但無害，量刑核 屬適當，應予維持，茲引用第一審簡易判決書之記載（如附 件），並補充論述駁回上訴之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：本案檢察官已於起訴書主張被告構成 累犯，並聲請裁量是否加重最低本刑，且檢附刑案資料查註 紀錄表為證明之方法，又刑案資料查註紀錄表為法務部公務 人員依相關資料繕打而成，錯誤率極低，法院審理卷宗亦均 有臺灣高等法院全國前案簡列表可以核實。是本案檢察官已 主張並具體指出證明之方法，並經法院踐行調查程序，自得 作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎，原審誤認檢察官未指 出證明之方法，顯係事先即予以否定而摒棄上揭前科資料之 證據而未就是否構成累犯實質認定，難認原判決允當，請撤 銷原判決，另為適當合法之判決等語。
三、本院查：
㈠、按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告
有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、 手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、 有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明 方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定， 主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。是以，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑 時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實 ，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法 後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之 裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任， 後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分 別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體 指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加 重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹 舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累 犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違 法（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。㈡、次按證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派 生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、 偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被 告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接 審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體 真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟 相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序 保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執 或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例 如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已 承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派 生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高
法院111年度台上字第3143號判決參照）。㈢、刑之加重事由
⒈檢察官於聲請簡易判決處刑書犯罪事實載明「甲○○前①因施用 第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以 106年度基簡字第1280號判決判處有期徒刑3月確定；②另因 詐欺案件，經基隆地院以107年度基簡字第668號判決判處有 期徒刑3月確定，前開①②案件經同法院以107年度聲字第1018 號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於民國107年12月17日易 科罰金執行完畢」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵 查卷為證。檢察官上訴後，公訴檢察官復引用刑案資料查註 紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表作為證明 被告構成累犯之依據，經本院對前揭資料踐行文書證據之調 查程序，檢察官、被告均表示無意見，堪認當事人對於其上 所載被告前案紀錄之同一性或真實性均無爭執，依據前開說 明，自得採為判斷之依據。
⒉準此，被告前因施用第二級毒品案件，經本院以106年度基簡 字第1280號判決判處有期徒刑3月確定；另因詐欺案件，經 本院以107年度基簡字第668號判決判處有期徒刑3月確定， 前開案件經本院以107年度聲字第1018號裁定定應執行有期 徒刑5月確定，於107年12月17日易科罰金執行完畢等情，有 刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀 錄表存卷可證，公訴檢察官於本院審理期日引用前開資料為 證據，是被告構成累犯之事實，業由檢察官主張並具體指出 證明方法後，經本院踐行調查、辯論程序，即得據以作為論 以累犯之裁判基礎，足認被告確係於其前案受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第4 7條第1項之規定，構成累犯。
⒊參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要 件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱 等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、 前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主 觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告 有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形， 裁量是否加重最低本刑。本案檢察官於聲請簡易判決處刑書 雖記載「請依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院釋字第7 75號解釋意旨加重其刑」，檢察官上訴後，亦於本院審理時 就被告應加重其刑之理由論以：被告構成累犯，且前案亦為 施用毒品案件，罪質相同，顯見被告對於刑罰反應能力薄弱 ，請依法加重其刑等語，有審判筆錄存卷可考。然本院衡酌 被告行為之不法內涵與罪責程度，考量被告雖有符合累犯規
定之前案，惟認於被告所犯罪責之法定刑度範圍內，審酌各 項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無依 刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要，爰不予加重其 刑，以符罪刑相當原則、比例原則及重複評價禁止原則。㈣、駁回上訴之理由
依本案聲請簡易判決處刑書之記載及附具之刑案資料查註紀錄 表，可認檢察官已指明被告具有累犯事實與證據，公訴檢察 官於本院審理時並為主張及實質舉證，原審判決認就被告構 成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法， 容有未合；惟被告雖合於累犯之要件，然本院認被告無依累 犯規定加重其刑之必要，則原審判決未依累犯規定加重其刑 ，結論上並無違誤。原審判決於理由內說明其量刑事由，並 將被告構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之 罪責予以充分評價，量處之刑核屬妥適，檢察官以原審未對 被告論以累犯為由提起上訴，雖有理由，應屬無害於量刑結 果之瑕疵，無撤銷之必要，仍予維持，檢察官提起之上訴， 應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳筱蓉聲請簡易判決處刑、提起上訴，檢察官李國瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 刑事第六庭審判長法 官 曾淑婷 法 官 姜晴文
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 書記官 連珮涵
附件：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決
111年度基簡字第516號
聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○○00號 （現於法務部○○○○○○○執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度毒偵字第384號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列更正及補充外，其餘均引用檢 察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
㈠聲請書犯罪事實一、關於被告甲○○前案確定判決及執行紀錄 之記載，應予刪除。
㈡聲請書犯罪事實欄所載之「並經其同意採尿送驗後，結果呈 安非他命、甲基安非他命陽性反應」，應更正為：「於有偵 查犯罪職權之公務員或機關知悉其施用甲基安非他命前，甲 ○○於警詢坦承施用甲基安非他命之事實，而自首並接受裁判 。並經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應。」
㈢聲請意旨雖記載被告構成累犯之事實，惟僅提出被告前案紀 錄表為據。依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨 ，本院爰不依卷附之被告前案紀錄表認定被告於本案構成累 犯。然本院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列 為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項 ，併予敘明。
二、按毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢 察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交 付審理。」。則如於最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年內」 再犯（含3犯以上），即應依法追訴（最高法院109年台上字 第3098號判決、109年台上大字第3826號裁定參照）。經查 ，依聲請書犯罪事實欄所載被告施用毒品案件紀錄，被告前 因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於3年內 再犯本案犯行，依上開說明，即應依法追訴。
三、論罪科刑：
㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為， 應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡警方於查獲本案之犯行時，斯時尚未有確切之根據可佐證被 告有施用毒品之犯行，於有偵查犯罪職權之公務員或機關知 悉其施用第二級毒品之犯行前，被告即於警詢時坦承有施用 第二級毒品之事實，堪認被告所為合於自首之要件，爰就被 告於本案之犯行，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。 ㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，詎其仍未能
自新、戒斷毒癮，竟仍施用第二級毒品，且衡酌被告於本案 行為前之最近5年內，分別有因毒品、詐欺等案件經法院論 罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參。惟其犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其教育程度、 工作、經濟狀況及犯罪所生之危害等一切情狀，就其所犯之 罪，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。 ㈣被告施用毒品所用之吸食器，未據扣案，且無證據證明為被 告所有之專供施用毒品器具，而其價值輕微，欠缺刑法上重 要性，爰不依刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第18條 之規定諭知沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項，逕以 簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上 訴書狀，上訴於本院合議庭。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 基隆簡易庭 法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日 書記官 周育義
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 111年度毒偵字第384號
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○前①因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下 稱基隆地院）以106年度基簡字第1280號判決判處有期徒刑3 月確定；②另因詐欺案件，經基隆地院以107年度基簡字第66 8號判決判處有期徒刑3月確定，前開①②案件經同法院以107 年度聲字第1018號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於民國1 07年12月17日易科罰金執行完畢。又因施用第二級毒品案件
，經臺灣臺北地方法院以110年度毒聲字第15號裁定送法務 部○○○○○○○○執行觀察勒戒，於110年6月15日因無繼續施用傾 向釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年度毒 偵字第3611號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒癮，基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於距離前次觀察、勒 戒執行完畢3年內之111年1月2日18時許，在其位於新北市○○ 區○○里0鄰○○○○00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸 食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他 命1次。嗣於同年月5日17時45分許，在新北市○○區○○路000 號前因形跡可疑為警攔查，發現其為毒品列管人口，並經其 同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 ，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時坦承不諱，且被告為 警所採集之尿液檢體，經檢驗後呈安非他命、甲基安非他命 陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111 年1月24日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿 液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：DZ000000 00000號）、勘察採證同意書各1紙在卷可稽，足見被告於警 詢時之自白與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告犯 嫌應堪認定。
二、核被告甲○○所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪嫌。其持有甲基安非他命之低度行為，應 為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，請不另論罪。又 被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑與執行情形，有全國 刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表、完整矯正簡表 附卷可憑，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項 規定，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑。三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1 項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日 檢 察 官 陳 筱 蓉本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 111 年 6 月 3 日 書 記 官 蔡 承 佑附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。