臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第620號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 謝東洲
選任辯護人 王振名律師(法扶律師)
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（111年度偵字第5503號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯非法寄藏子彈罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號１所示物品及附表編號３、４所示未經試射子彈合計伍拾貳顆均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射金屬或子 彈具有殺傷力之空氣槍，竟基於非法持有具殺傷力之空氣槍 之犯意，於民國106年間某日，在彰化縣某玩具槍店購得具 殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號為0000000000號，下稱 本案空氣槍）後，自斯時起持有之。
二、甲○○於110年1月間，在臺南市鹽水區義稠里受真實姓名年籍 不詳之成年男子所託，代為保管具有殺傷力之非制式衝鋒槍 1支、非制式手槍1支及有殺傷力之制式子彈及非制式子彈各 1顆（下合稱甲部分槍彈）及有殺傷力之附表編號２所示制式 子彈1顆、附表編號３所示非制式子彈2顆與附表編號４所示制 式子彈77顆（下合稱乙部分子彈），而分別將甲部分槍彈藏 放在車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱本案小客車)後行 李箱內；乙部分子彈則藏放在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○00號 附1住處(下稱本案住處)，而自斯時起寄藏之。嗣甲○○於110 年7月20日晚間5時45分許，在臺南市○○區○○路000號前因其 所搭乘本案小客車怠速許久而為警攔查，經警發現其為通緝 犯而遭逮捕並附帶搜索本案小客車，而自後車箱扣得甲部分 槍彈（非法寄藏甲部分槍彈部分，業經臺灣臺南地方法院以 110年度訴字第1142號判決判處有期徒刑5年8月、併科罰金 新臺幣5萬元，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以111年度上
訴字第778號判決上訴駁回而於111年9月26日確定，不在本 案起訴範圍，下稱前案），此時甲○○反社會性及違法性已具 體表露，已有受法律非難之認識，對乙部分子彈依原有繼續 持有之主觀犯意及客觀行為因此而中斷，包括一罪之犯行至 此終止。嗣甲○○因通緝犯為警逮捕歸案，而於翌(21)日逕送 法務部矯正署臺中戒治所附設勒戒所執行觀察勒戒至110年8 月25日因無繼續施用傾向釋放出所後，竟另行基於寄藏具有 殺傷力之子彈之犯意，非法藏放放置於本案住處之乙部分子 彈而自斯時起寄藏之。嗣於111年5月18日下午3時5分許，為 警持本院111年聲搜字第302號搜索票至本案住處執行搜索， 當場扣得附表所示物品及喜得釘1包、疑似安非他命1包、殘 渣袋1包、毒品咖啡包2包、疑似毒品粉末471包、安非他命 吸食器3組、電子磅秤3台、K盤1個等物品（涉嫌違反毒品危 害防制條例案件，由檢察官另案偵辦中），始悉上情。貳、證據能力
刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引 用之傳聞證據，檢察官及被告甲○○與辯護人於審判程序中均 同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違 法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱(警卷第3頁至第4頁、警卷第5頁至第12頁、偵卷第12頁至第14頁、偵卷第96頁至第97頁、本院卷第78頁、第82頁至第83頁)，並有本院111年聲搜字第302號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警卷第13頁至第21頁)、蒐證暨扣案物照片(警卷第31頁至第37頁)、臺南市政府警察局空氣槍動能初篩報告表暨槍枝照片(警卷第39頁至第45頁)、內政部警政署刑事警察局111年7月29日刑鑑字第1110078680號鑑定書(偵卷第38頁至第43頁)、臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第1441號檢察官起訴書、臺灣臺南地方法院110年度訴字第1142號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第778號刑事判決(偵卷第65頁至第76頁、第99頁至第103頁)可佐，又本案空氣槍及乙部分子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法與動能測試法鑑驗後，結果略為「一、送鑑本案空氣槍研判係非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.996mm、質量0.882g)最大發射速度為160公尺/秒，計算其動能為11.2焦耳，換算其單位面積動能為39.9焦耳/平方公分。二、送鑑子彈77顆，研判均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣26顆試射，均可擊發，認具殺傷力。三、送鑑子彈3顆，鑑定情形如下：㈠1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，彈底發現撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」有該局111年7月29日刑鑑字第1110078680號鑑定書可憑（偵卷第38頁至第43頁，且槍砲彈藥刀械管制條例規定所謂之殺傷力，係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準【司法院81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函參照】）。依上開鑑定書所載槍枝殺傷力相關數據記載：以日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。本案空氣槍經3次試射結果，其最大發射速度之單位面積動能為每平方公分39.9焦耳，已超越每平方公分20焦耳，堪認確可穿入人體皮肉層而具殺傷力至為明確。二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。肆、論罪科刑
一、刑事訴訟法第302條第1款規定案件曾經判決確定者，應為免 訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該 被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他 有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之繼續 犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可 認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否 自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係 是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為 合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併 合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢
察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意 賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反 社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識 ，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包 括一罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具 保、責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪 行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅， 自不得再與前案以一罪論（最高法院105年度台上字第3441 號判決意旨參照）。槍砲或彈藥客觀上係可分別持有之客體 ，且行為人為警查扣持有多數槍枝或子彈之原因不一，究屬 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，或係分別持有而應分論數 罪併罰，應依該持有多數槍、彈之客觀事態與案內卷證，綜 合判斷，非可一概而論。尤其行為人先後多次分別為警查扣 持有多數槍枝、子彈者，縱或各槍枝、子彈之來源同一，且 曾於為警查獲前同時持有，然若前次為警查獲持有其中部分 槍枝、子彈而遭逮捕或拘提之時，已中斷原同時持有或實際 支配管領各槍枝、子彈之客觀事態，行為人復拒未報繳未扣 案之其餘槍枝、子彈，而於獲釋放後仍持有管領其他未扣案 之槍枝、子彈，則前次查獲前同時持有之客觀事態既已變更 ，其獲釋後又決意持有其他未扣案之槍枝、子彈，另遭查獲 ，即非同一案件，應分別論處，以免評價不足。且對於上開 前、後持有狀態有別之相異犯行分別訴追，並無對於同一案 件重行追訴而違反一事不再理或禁止雙重評價之憲法原則可 言（最高法院110年度台上字第4893號判決意旨參照）。被 告前案同時寄藏甲部分槍彈和乙部分子彈之行為，於110年7 月20日為警查獲時即已終止，被告因通緝犯遭逮捕後於翌(2 1)日送勒戒處所執行觀察、勒戒而於110年8月25日因無繼續 施用傾向釋放出所後，其寄藏乙部分子彈之行為應屬另起犯 意而非前案行為繼續，自不能認係同一案件而為前案判決之 既判力效力所及，先予敘明。
二、未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為 仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實 施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新舊法比較 之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條 例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨參 照）。被告於犯罪事實一中，雖自106年間某日起未經許可 非法持有本案空氣槍之行為繼續至111年5月18日為警查獲始 終止，自應以持有行為終了時即111年5月18日作為有無行為 後法律變更而應為新舊法比較之基準日，然槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項規定自基準日起迄今未經修正，自無為新
舊法比較之問題而應予直接適用。
三、寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先 有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受 人委託代為保管，就保管而言亦屬持有，未經許可持有手槍 ，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，犯罪 已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括 持有之寄藏槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須 繼續至寄藏行為終了時為止。故犯未經許可持有（寄藏）槍 枝、子彈罪，前後持有（寄藏）行為係屬犯罪之繼續，為一 個犯罪行為，不能予以割裂（最高法院105年度臺上字第51 號判決意旨參照）。被告取得乙部分子彈緣由係於110年1月 間在臺南市鹽水區義稠里受真實姓名年籍不詳之成年男子所 託保管等情，業經被告供述明確（本院卷第83頁），自屬寄 藏行為無訛。
四、核被告於犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有空氣槍罪；於犯罪事實二所為，則係犯 同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告自106年間某日 及自110年8月25日起至111年5月18日為警查扣期間分別持有 本案空氣槍與寄藏乙部分子彈之行為，均屬持有、寄藏行為 之繼續，應分別僅論以單純一罪。被告寄藏乙部分子彈後持 有之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。至公訴意旨 認被告於犯罪事實二係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，容有未洽，然因起訴法條條項相同， 毋庸變更起訴法條。
五、持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有 客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種 類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯之問題（最高法院110年度台上字第357 號判決意旨參照）。被告於犯罪事實二中寄藏乙部分子彈之 行為，僅成立1個非法寄藏子彈罪。被告於犯罪事實一、二 所為犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。六、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院刑 事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。本件檢 察官已提出臺灣嘉義地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄用以 舉證及說明被告構成累犯且有加重其刑之必要，本院審酌被 告前因⑴違反槍砲彈藥刀械管制條例及傷害與偽證案件，經 法院分別判處有期徒刑3年10月及5月與4月確定，嗣經臺灣 高等法院臺南分院以103年度聲字第396號裁定應執行有期徒
刑4年2月確定；⑵因違反森林法案件，經本院以102年度訴字 第568號判決判處有期徒刑6月確定。被告就上開⑴⑵案件經接 續執行而於105年8月25日因縮短刑期假釋出監，並於同日入 監執行罰金易服勞役，106年1月11日因易服勞役執行完畢出 監，起算前開假釋後付保護管束期間，後於107年10月30日 保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表可參(本院卷第17頁至第28頁)。被告於5年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，確為累犯。本院審酌被 告犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被 告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由 因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無 抵觸，犯罪事實一、二之犯行均應依刑法第47條第1項規定 加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之 意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解 釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內 減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案 被告犯罪情節既無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予 加重最低本刑之餘地，附此敘明。 ㈡
七、被告於犯罪事實一中持有本案空氣槍期間雖達5年，惟尚無 任何證據顯示被告有使用本案空氣槍犯罪之意圖或實際持用 本案空氣槍為任何不法行為，對社會治安之危險性較低，與 一般擁槍自重之暴徒尚屬有別，本院認被告於犯罪事實一之 犯罪情節尚稱輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項 規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
八、爰審酌被告知悉具殺傷力之空氣槍及子彈，未經許可不得持有及寄藏，竟無視國家禁令而持有本案空氣槍與寄藏乙部分子彈，惟念其犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告持有本案空氣槍之期間、方式及其單位動能與寄藏乙部分子彈係未於前案報繳而另起寄藏犯意而犯之，兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，已婚、育有1名未成年子女，從事粗工，日薪約新臺幣1200元至1300元，與父母、配偶、子女同住等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準(基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知)。再考量被告所犯2罪行為時間與犯罪類型、行為態樣、手段、動機相近，責任非難重複程度顯然較高，如以實質累加方式定應執行刑，處罰刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當要求，於刑法第51條第5款所定外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而定被告應執行刑如主文所示，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。九、沒收部分
㈠扣案如附表編號１至４所示物品經鑑定結果均屬違禁物，是如 附表編號１所示物品及編號３、４所示合計52顆未經試射子彈 ，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒 收。至附表編號２至４所示合計經試射完畢之28顆子彈，因實 施鑑驗試射而已裂解喪失子彈之結構及功能，已非違禁物， 自毋庸宣告沒收。
㈡其餘扣案物與本案無關，不予宣告沒收。
十、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告於前案為警查獲即110年7月20日時起至
同年8月25日至執行觀察勒戒獲釋前，此段期間持有乙部分 子彈之行為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之 非法持有子彈罪嫌等語。
㈡刑法上所稱之持有，乃指行為人以支配之意思，將物品置於 自己事實上得為實力支配下之狀態而言，故持有云者，必須 行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己 事實上得為支配之狀態始足當之（最高法院96年度台上字第 2067號判決意旨參照）。被告於110年7月20日為警查獲甲部 分槍彈且因其為通緝犯身分遭逮捕後即於翌日送至勒戒處所 執行觀察、勒戒，至110年8月25日始因無繼續施用傾向出所 許而獲釋等經過，有卷附臺灣高等法院全國前案資料查詢及 臺灣高等法院在監在押簡表(本院卷第69頁至第71頁)可憑， 則在上開期間內被告既因前案遭逮捕且送勒戒處所執行觀察 、勒戒，其身體自由受拘束，自無法將乙部分子彈移入於自 己事實上得為支配之狀態，當不構成非法持有(寄藏)子彈行 為，惟此部分如成立犯罪與被告於犯罪事實二經本院論處罪 刑部分，有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪裕翔
法 官 孫偲綺 法 官 盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 書記官 曹瓊文
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 數量 鑑定結果 相關卷證及出處 １ 本案空氣槍 1支 ❶送鑑本案空氣槍，認係非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶内氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.996mm、質量0.882g)最大發射速度為160公尺/秒，計算其動能為11.2焦耳，換算其單位面積動能為39.9焦耳/平方公分。 ❷送鑑子彈77顆，認係研判均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣26顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ❸送鑑子彈3顆，鑑定情形如下： ⓵1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，彈底發現撞擊痕跡，經試射，可擊 發，認具殺傷力。 ⓶2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬 彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ①本院111年聲搜字第302號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警卷第13頁至第21頁)。 ②蒐證暨扣案物照片(警卷第31頁至第37頁)。 ③臺南市政府警察局空氣槍動能初篩報告表暨槍枝照片(警卷第39頁至第45頁)。 ④內政部警政署刑事警察局111年7月29日刑鑑字第1110078680號鑑定書(偵卷第38頁至第43頁)。 ⑤本院111年度保管檢字第642號扣押物品清單（本院卷第15頁)。 ２ 制式子彈 1顆 （試射1顆，餘0顆） ３ 非制式子彈 2顆 （試射1顆，餘1顆） ４ 制式子彈 77顆 （試射26顆，餘51顆）