臺灣嘉義地方法院刑事裁定
111年度聲字第1021號
聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
受 刑 人 施永信
（現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（111年度執字第3630號），本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人施永信因犯如附表所示之罪，先後經 判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款 定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請 裁定等語。
二、按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規 定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之 檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有 明文。是聲請定應執行刑應由最後事實審法院之檢察官向該 法院為之，如檢察官所聲請定應執行刑之法院並非犯罪事實 最後判決之法院，該法院本無管轄權，即應從程序上駁回檢 察官之聲請，始為適法（最高法院88年度台非字第32號判決 意旨參照）。
三、關於「犯罪事實最後判決法院」之認定理由： ㈠刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布，自同年月 18日起施行，該條第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。」依該項規定，賦予針對科刑不 當之上訴具有一部上訴的效力，上訴人如明示僅就第一審判 決之量刑聲明不服提起上訴，第二審法院雖應僅就刑之部分 加以審理，上訴人未聲明上訴之犯罪事實部分，是否仍發生 移審效果，惟第二審法院不得依職權調查？抑或已經於第一 審法院確定？此項規定是否影響同法第477條第1項「犯罪事 實最後判決之法院」之認定，目前實務上有不同見解。本院 認為關於修正刑事訴訟法第348條第3項之解釋，應從下列觀 點加以觀察。
㈡參酌刑事訴訟法第348條第3項規定的立法理由說明指出：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍
。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍。」依前揭立法理由，足認增訂本項規 定之立法目的在於貫澈尊重當事人設定攻防之範圍，以減輕 上級審負擔，另從上訴之目的，亦在於避免對被告造成突襲 性裁判，復考量與刑事訴訟法第348條第2項但書規定之間的 衡平，當事人僅就科刑 (或沒收、保安處分）聲明不服時， 應使其具有一部上訴之效力，未經聲明且與科刑之前提事實 無關之犯罪事實部分，上訴審法院不得再依職權列為審判之 對象。然而，作為主張科刑不當之原因事實或前提事實，多 樣而複雜，應個別判斷其主張不當之原因是否與構成犯罪之 事實存否相關聯，始能決定有無刑事訴訟法第348條第3項之 適用，亦即，第二審法院得否將相關的犯罪事實部分列為審 判的範圍，認定其上訴是否有理由，進而為妥適之量刑，應 考量不同之個別情形。例如，(l)關於法定之刑罰加重或減 輕事由，可能涉及行為人與被害人有無特定的身分關係、是 否符合中止未遂、過當防衛、刑法第19條第2項減輕責任能 力事由等，均與犯罪主體、行為或手段、與發生之結果有無 因果關係等犯罪情狀相關；(2)主張是否有刑法第59條所定 情輕法重之情形，亦應考量行為人主觀之惡意及客觀之犯行 ；(3)量刑不當之原因，如係主張原審認定刑法第57條第1至 3款、第8、9款等事由之違誤，則因與犯罪之動機、手段、 違反義務之程度或犯罪所生之損害等犯罪情狀相關，第二審 法院倘不得就此等相關之犯罪事實進行調查，審查原審判決 有無事實誤認，實無法判斷當事人主張有無理由及原審究竟 有無量刑不當。因此，形式上，當事人雖僅以量刑不當作為 上訴理由，第二審法院仍應具體確認其主張之原因事實或前 提事實是否與犯罪事實相關，若是，則該相關之犯罪事實部 分亦屬於第二審法院審理之範圍，而不生所謂科刑之一部上 訴效力之問題。在此意義下，會有刑事訴訟法第348條第3項 科刑之一部上訴效力規定之適用者，解釋上，應以不涉及犯 罪事實本身之刑法第57條第4至7款、第10款等與行為人有關 之狹義的科刑情狀、或是否該當於累犯、自首等作為上訴理 由之情形。
㈢以原審判決有關狹義的科刑情狀、或累犯、自首的認定違誤 為由提起的一部上訴，固有刑事訴訟法第348條第3項之適用 ，與該上訴理由所表明之原因事實無關之犯罪事實部分，雖 不在第二審審判之範圍，惟基於下述理由，該犯罪事實仍發 生移審之效果，俟該上訴審判決不得再聲明不服時，與科刑
結果同時確定。(l)依據刑法第57條之規定，法院之科刑應 以被告之責任為基礎，綜合審酌一切情狀，且其科刑之裁量 應符合比例原則、平等原則。當事人僅就狹義的科刑情狀聲 明不服，倘逕認其未表明之犯罪事實部分不生移審效力而告 確定，則當第二審法院發覺原審有其他上訴理由以外之科刑 上的重大違誤，不予以撤銷顯違反正義之情形，卻無從介入 審查而加以救濟，而必須等該判決確定之後再循非常救濟程 序因應處理，如此無異於矯枉過正，而損及判決確定前之上 訴制度本應具有救濟誤判之機能。(2)同一被告單純一罪之 犯罪事實與科刑部分，若認為分別於下級審、上級審先後確 定，存在二個確定判決，之後如尋求再審救濟程序，將可能 割裂成不同審級的二個法院分別管轄，不僅影響救濟的實效 ，亦可能發生不同審級法院之間認定事實的不一致或矛盾（ 以上第㈡、㈢點參照陳運財教授於111年11月16日在最高法院 所提出之111年度國模台上字第2號模擬法庭案件之法律鑑定 意見書）。
㈣據上說明，本院認刑事訴訟法第348條第3項之未上訴部分（ 認定有罪之犯罪事實），在當事人僅爭執量刑而不爭執犯罪 事實之案件，上級審得僅針對量刑部分做實質審查。然此項 規定並未同時表明於此類僅爭執量刑之案件，犯罪事實部分 於第一審即確定，否則有違我國刑事訴訟制度原則上為三級 審、且第一、二審均為事實審之本質。是以，本院認為增訂 刑事訴訟法第348條第3項之規定，並不影響僅爭執量刑事項 之第二審判決，最後事實審法院仍為第二審之事實，亦即解 釋上應認未上訴部分（認定有罪之犯罪事實），並非於上訴 權人上訴期間最後屆滿時即告確定，須待二審法院針對一部 上訴之部分判決後始一併確定。
四、本院判斷之理由：
㈠依附表所示受刑人各該案件之犯罪時間及判決確定之時間 觀之，附表各罪均係受刑人於附表編號1之判決確定前所犯 數罪。然而，受刑人因犯如附表編號2至5所示各罪，經本 院於111年4月12日以111年度訴字第39號判決判處應執行有 期徒刑8年，經受刑人提起上訴，臺灣高等法院臺南分院 （下稱臺南高分院）審理後，於111年8月31日以111年度上 訴字第728號判決駁回上訴，並於111年10月27日確定等 情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為 憑。
㈡觀諸臺南高分院111年度上訴字第728號判決理由一、部分之 記載，關於該院審理範圍係認僅就原審之量刑（包括：是否 應依刑法第59條規定酌減其刑？原審量刑及所定的應執行刑
是否過重？）部分審理，至於未表明上訴之原審關於犯罪事 實、罪名及沒收等其餘部分，則非屬該判決之審理範圍。惟 該判決理由三、部分復敘明：「本院考量甲基安非他命對社 會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對 政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，且被告正值 壯年，非無謀生技能，其漠視法紀，不思遵循法度生活，竟 為施用毒品而販賣毒品影響他人健康，為毒品擴散之推手， 且其販賣毒品之次數非少，並無何足以引起一般同情之客觀 情狀，且被告經依修正前及現行毒品危害防制條例第17條第 2項規定減刑後，各罪之最低法定刑度已大幅減輕其刑，均 無情輕法重之情形，故認被告本案販賣第二級毒品各犯行， 均無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，被告上訴認原審 未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，其上訴並無理由。」 等語，另該判決理由四、部分則敘明：「原審在量刑時，已 經就刑法第57條所列各款例示情狀詳為斟酌，且僅係就法定 最低刑度往上酌加數月，被告販賣第二級毒品犯行(毒品危 害防制條例第4條第2項），經適用毒品危害防制條例第17條 第2項刑減輕事由後，最輕應判處有期徒刑5年，經先後適用 依前述加重、減輕規定事由先加後減後，最輕應判處有期徒 刑5年1月，客觀上並無過重之虞。」、「本案原審就被告所 犯上述各罪，定應執行刑為有期徒刑8年，其量刑時已審酌 被告數次販賣犯行，犯罪時間密接，犯罪類型及侵害法益同 質性甚高，及其於犯後就全部犯行自白，並配合員警偵查之 態度等因素而為，且參酌被告所犯各罪之合併刑期達42年1 月，原審定應執行刑為有期徒刑8年，客觀上業已依據定應 執行刑制度的恤刑精神，採限制加重原則，就被告的整體犯 行重新檢視而妥適量刑，客觀上並無罪刑不相當的情形，被 告猶執上開情詞主張原審各罪及應執行刑之量刑過重云云， 並不可採。」等語。而刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職 權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀， 為酌量輕重之標準，刑法第57條所列事項，其中包括犯罪之 動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段等項犯情因子 ，而有關此部分犯情因子審酌即涉及犯罪事實，參照前揭說 明，臺南高分院既已進行實體審理辯論，則尚難認臺南高分 院並非附表編號2至5所示各罪之犯罪事實最後判決之法院（ 參照臺南高分院111年度抗字第836號裁定意旨）。 ㈢依上開說明，本案受刑人所犯如附表編號2至5所示各罪之犯 罪事實最後判決之法院，應係於111年8月31日對附表編號2 至5所示各罪諭知判決之臺南高分院，而非本院（註：聲請 意旨附表編號2至5之最後事實審法院應更正為「臺南高分院
」，判決案號應更正為「111年度上訴字第728號」。另聲請 意旨附表編號2至5之判決日期已記載為「111年8月31日」， 勿庸更正）。本院就本案並無管轄權，應由該案犯罪事實最 後判決之臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官，聲請該管法 院裁定。聲請人誤向本院聲請定應執行刑，於法即有未合， 應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第七庭 法 官 胡文傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 書記官 蘇姵容
附表：受刑人施永信定應執行刑案件一覽表
編 號 1 2 3 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算一日。 共3罪，各處有期徒刑5年4月。 有期徒刑5年6月 犯罪日期 110年9月15日 (1)110年1月30日 (2)110年2月6日 (3)110年8月31日 110年9月12日 偵查(自訴)機關年度案號 臺南地檢111年度毒偵字第1273號 嘉義地檢110年度偵字第8603、10417、11655號(聲請書漏載10417、11655號） 最 後 事實審 法 院 臺南地院 嘉義地院 嘉義地院 案 號 111年度簡字第1942號 111年度訴字第39號 111年度訴字第39號 判決 日期 111年7月11日 111年8月31日 確 定 判 決 法 院 臺南地院 臺南高分院 臺南高分院 案 號 111年度簡字第1942號 111年度上訴字第728號（對量刑部分不服） 111年度上訴字第728號（對量刑部分不服） 判決確定日期 111年8月9日 111年10月27日 111年10月27日 備註 編號2至5經同案定應執行有期徒刑8年確定。
編 號 4 5 以下空白 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑5年1月 共3罪，各處有期徒刑5年2月。 犯罪日期 110年3月29日 (1)110年3月9日 (2)110年2月11日 (3)109年12月21日 偵查(自訴)機關年度案號 嘉義地檢110年度偵字第8603、10417、11655號(聲請書漏載10417、11655號） 最 後 事實審 法 院 嘉義地院 嘉義地院 案 號 111年度訴字第39號 111年度訴字第39號 判決 日期 111年8月31日 確 定 判 決 法 院 臺南高分院 臺南高分院 案 號 111年度上訴字第728號（對量刑部分不服） 111年度上訴字第728號（對量刑部分不服） 判決確定日期 111年10月27日 111年10月27日 備註