臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第428號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 何文席
指定辯護人 林家綾律師
被 告 黃啓宏
指定辯護人 陳國瑞律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第1028、1029、1931號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯附表一「主文」欄所示之罪，各處附表一「主文」欄所示之刑。
扣案如附表二之物沒收。
乙○○其餘被訴部分（即起訴書附表編號４至６）均無罪。甲○○無罪。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱之第二級毒品，且經衛生福利部明令公告列為禁藥管 理，屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，不得非法施用、轉 讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，以附表一編號1、5「犯罪事實 」欄所示之方式，轉讓禁藥甲基安非他命與丙○○。又基於幫 助施用第二級毒品之犯意，以附表一編號2至4「犯罪事實」 欄所示之方式，幫助丁○○購得第二級毒品甲基安非他命而為 施用。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
被告乙○○與其辯護人除就證人丙○○於警詢中證述主張無證據 能力之外，對於下列所引用其餘證據均同意有證據能力，並 得作為判斷之依據（見本院卷一第216至218頁）。經查：一、被告乙○○之自白或不利於己供述之證據能力： 被告乙○○就其本案所為自白或不利於己之供述，並未主張有 遭受任何不正方法，復無事證足認該等自白或不利供述係受
到任何不正方法而來，倘經與本案其他事證互佐而得認與事 實相符，均得為證據。
二、證人丙○○於警詢時證述之證據能力：
刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所 可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審 判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之 情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信 情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。 此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查 之際，仍然存在者，始足語焉。其第3款所稱「滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程 序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭 者，始能認為係「滯留國外」；至「所在不明」，則指非因 國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之 方式為調查，仍不能判明其所在之情形。又此之「絕對的特 別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者 而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如 出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死 亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之 審酌判斷。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情 及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已 無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他 證據替代，亦無由達到同一目的之情形，有最高法院99年度 台上字第1892號判決意旨可參。經查，證人丙○○於本院審理 時，經本院傳喚其於111年7月25日下午到庭作證，但其無正 當理由而未到庭，經囑警拘提，雖於同年8月9日拘獲到案， 再經本院合法傳喚其於111年10月4日到庭作證後仍無正當理 由未到，復經囑警於111年10月17日拘獲後當庭告知應於111 年11月9日到庭作證，其仍無正當理由而未到庭，再經本院 傳喚及囑警於111年11月30日拘提到庭，其無正當理由未到 庭，並未經拘獲，且證人丙○○並未因案在監執行或遭羈押（ 見本院卷一第281、285、355至361、399頁；本院卷二第5、 37至41、47、49、99至105頁），本院對於證人丙○○之到庭 作證，已盡一切法律程序與方式，其始終未到庭作證而無法 判明其所在。而證人丙○○先前於警詢中所為關於附表一編號 5之證述，是於110年1月7日上午8時57分至11時39分間接受 調查，且是經警提供證人丙○○與被告乙○○109年11月18日至1 9日之通訊監察譯文供其閱覽後所為，復無證據堪認是司法 警察對於證人丙○○施以何等不正方式令其為上開陳述，又證 人丙○○於該次接受調查時，並未有其他不利事證遭警查獲或
查扣（見嘉中警偵字第1100000761號卷第18至22頁），證人 丙○○於該次警詢中所述，並未因恐有其他不利犯嫌而有供述 其毒品來源以獲取減免其刑動機。則綜合上情，堪認證人丙 ○○上開警詢時所為關於附表一編號5之證述，實屬自然且具 有自由意志下所為證述，復與上開通訊監察譯文內容互核相 符，且證人丙○○於警詢中對其向被告乙○○取得第二級毒品甲 基安非他命後，如何向被告乙○○反映毒品品質不佳之過程證 述甚為詳盡，本院認為該部分之證述具備可信之特別情況， 且對於本案附表一編號5犯罪事實之釐清仍具有必要性。是 以，證人丙○○於警詢中關於上開部分之證述，雖然是被告以 外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，但本院認為符合刑事 訴訟法第159條之3第3款之要件，有證據能力。三、其餘被告乙○○以外之人審判外陳述之證據能力： 本案下列引用其餘被告乙○○以外之人於審判外之供述，雖均 屬傳聞證據，惟當事人、辯護人均表示同意或無意見而不予 爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
四、通訊監察譯文之證據能力：
本案下列所引用通訊監察譯文，是司法警察經由本院依法核 發通訊監察書，對被告乙○○所持用門號0000000000號之行動 電話實施通訊監察所得，有109年度聲監字第369號、109年 度聲監續字第539號通訊監察書與電話附表在卷可參（見嘉 中警偵字第1100000761號卷第55至58頁），被告乙○○及其辯 護人亦未爭執其中通話內容，且上開通訊監察譯文亦於審理 程序中進行提示供被告乙○○辨認，應有證據能力。貳、實體認定：
一、認定附表一所示各次犯行之證據與理由：
㈠附表一編號1部分：
附表一編號1之犯罪事實，除有被告乙○○於偵訊、準備程序 、審理時自白不諱（見110年度偵字第1028號卷第61至62頁 ；本院卷一第186頁；本院卷二第9、53、109、117頁），並 有證人丙○○之證述可佐（見嘉中警偵字第1100000761號卷第 19至20頁；110年度偵字第1028號卷第56頁），且有通訊監 察譯文在卷可參（見嘉中警偵字第1100000761號卷第27至30 頁）。
㈡附表一編號2部分：
附表一編號2之犯罪事實，除有被告乙○○於警詢、偵訊、準 備程序、審理中供認不諱（見嘉中警偵字第1100002704號卷
第4頁；110年度偵字第1028號卷第61至62頁；本院卷一第18 5、187頁；本院卷二第9、53、109、117頁），並有證人丁○ ○之證述可佐（見嘉中警偵字第1100002704號卷第12、18頁 ；110年度偵字第1028號卷第49、69至70頁），且有通訊監 察譯文在卷可參（見嘉中警偵字第1100002704號卷第23至24 頁）。
㈢附表一編號3部分：
附表一編號3之犯罪事實，除有被告乙○○於警詢、偵訊、準 備程序、審理均坦認犯行（見嘉中警偵字第1100002704號卷 第4頁；110年度偵字第1028號卷第61至62頁；本院卷一第18 5、187頁；本院卷二第9、53、109、117頁），並有證人丁○ ○之證述可佐（見嘉中警偵字第1100002704號卷第12、16、1 8頁；110年度偵字第1028號卷第48、69至70頁），且有通訊 監察譯文在卷可參（見嘉中警偵字第1100002704號卷第25頁 ）。
㈣附表一編號4部分：
附表一編號4之犯罪事實，除有被告乙○○於警詢、偵訊、準 備程序、審理始終自白認罪（見嘉中警偵字第1100000761號 卷第9頁；嘉中警偵字第1100002704號卷第4至5頁；110年度 偵字第1028號卷第61至62頁；本院卷一第185、187至188頁 ；本院卷二第9、53、109、117頁），並有證人證人丁○○之 證述可佐（見嘉中警偵字第1100002704號卷第12至13、18頁 ；110年度偵字第1028號卷第48至49、69至71頁），且有通 訊監察譯文在卷可參（見嘉中警偵字第1100002704號卷第26 頁）。
㈤附表一編號5部分：
⒈附表一編號5之犯罪事實，除有被告乙○○於警詢、偵訊、審 理時皆自白不諱（見嘉中警偵字第1100000761號卷第8頁 ；110年度偵字第1028號卷第61至62頁；本院卷二第115、 120至121頁），並有證人丙○○之證述可佐（見嘉中警偵字 第1100000761號卷第21頁），且有通訊監察譯文在卷可參 （見嘉中警偵字第1100000761號卷第34頁）。 ⒉公訴意旨雖以「沒有1個販賣毒品的，會吃飽閒閒等人家來 買沒有利潤，不分日夜，不可能的事情，不是被告說沒有 利潤就沒有利潤，依客觀一般人性沒有人會做白工」，主 張被告乙○○此次所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪嫌，然：
⑴按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營 利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高 法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），又毒品之
販賣行為，雖與是否實際獲利無涉；然須行為人主觀上 有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，始足構 成，若行為人非基於獲利意思，而將毒品以原價或低於 原價有償讓與他人，亦則僅構成轉讓行為。準此，行為 人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該 金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營 利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出 資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能。亦 即，毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵， 轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形 ，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬 買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為 人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意 圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高 法院109年台上字第829號刑事判決參照）。是故，不能 一概而論，認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律 認定其必有販賣之營利意圖。至於現今司法實務對於無 法具體查定毒品量、價等要素下，雖然多慣以「倘非有 利可圖，應無甘冒被查緝重罰之高度風險，平白無端買 賣毒品」等相類似用語作為認定行為人於有償授受毒品 時具備主觀營利意圖之依據，惟上開論據就刑事訴訟之 證據裁判法則究竟具有何種性質，首先需予釐清。有認 為上開論據是「經驗法則」之性質，但經驗法則尚可區 分為「一般有效之經驗法則」與「非一般有效之經驗法 則」；而「一般有效之經驗法則」主要係指自然科學上 業經證實之定律、定理，就此等一般有效之經驗法則， 有學者主張於個案原則上有拘束法官心證形成之效力； 反之，「非一般有效之經驗法則」，其日常生活經驗所 具備或然性未達於一般、普遍有效程度之高，故在規範 上本不具有拘束法官心證形成之效力，而應在細究個案 具體情況後，參照該非一般有效經驗法則所透露出「高 度或然性」以判斷事實真偽或犯罪事實存否【參見林鈺 雄著，自由心證：真的很「自由」嗎？，載於台灣本土 法學雜誌，第27期，2001年10月，頁22】。綜前所述， 足以呼應毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著 重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品 之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利意圖 之有無，仍應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等 資料，依據證據法則綜合研判認定之，始為適法，而非 可僅僅依前揭「倘非有利可圖，應無甘冒被查緝重罰之
高度風險，平白無端買賣毒品」等類似用語，驟予認定 行為人主觀上具有營利意圖，否則，均難謂無違背法令 之情形（最高法院100年度台上字第2993號、98年度台 上字第7086、3814號等判決參照）。
⑵證人丙○○前於警詢中證稱：伊於109年11月18日晚上9時3 6分用公共電話打給乙○○說「1張」是要買價值新臺幣（ 下同）1,000元的甲基安非他命，後來伊大約於晚上9時 50分到乙○○租屋處，當場交給乙○○1,000元交易甲基安 非他命1小包等語（見嘉中警偵字第1100000761號卷第2 1頁）。而被告乙○○於警詢中也自承其於109年11月18日 晚上10時許，在其位於嘉義縣○○鄉○○路00○000號2樓租 屋處向證人丙○○收取1,000元，並交付甲基安非他命1小 包給證人丙○○（見嘉中警偵字第1100000761號卷第8頁 ）。此外，證人丙○○與被告乙○○於109年11月18日晚上9 時36分許之通話，證人丙○○向被告丙○○稱「喂.阿奇喔. 我是書文.1張」，被告乙○○回應「過來啊」（見嘉中警 偵字第1100000761號卷第34頁）。故足以認定被告乙○○ 於附表一編號5所示時、地交付甲基安非他命與證人丙○ ○時，有向證人丙○○取得1,000元，而非「無償轉讓」。 ⑶所謂「意圖營利」係屬主觀不法構成要件，行為人內心 是否有此意圖，除行為人犯後對犯行自白外，於客觀上 ，仍應有足以顯示其有此意圖之行為表現，始克相當（ 最高法院106年度台上字第653號、100年度台上字第299 3號等判決意旨參照）。觀之證人丙○○與被告乙○○於109 年11月18日之對話內容，雖然有提及「1張」之暗語、 金額，但此僅可知悉證人丙○○是向被告乙○○詢問1,000 元之甲基安非他命，惟該通話中並未提及具體數量，則 有關證人丙○○究竟是向被告乙○○取得若干數量之甲基安 非他命，並無任何證據可資佐證。再者，被告乙○○原先 取得其嗣後交付證人丙○○之甲基安非他命重量、價值或 單價究竟多少，也無其他證據可資佐證。則欠缺足以判 斷被告乙○○是以多少單價向他人取得多少數量甲基安非 他命，又被告乙○○具體交付給證人丙○○多少數量甲基安 非他命之證據之情形下，並無從明確認定被告乙○○於附 表一編號5向證人丙○○收取1,000元而交付甲基安非他命 ，客觀上確實有利可圖。則是否足以僅以其於附表一編 號5，是與證人丙○○間為「有償」之毒品授受行為，即 認被告乙○○主觀上具備營利之意圖，亦非明確。 ⑷再以證人丙○○使用公共電話聯絡被告乙○○之所在地點及 被告乙○○上址居所之距離並非甚近，故證人丙○○自其使
用公共電話處前往被告乙○○居所尚需耗費相當時間，而 其等前述通話時間為109年11月18日晚上9時36分，依被 告乙○○、證人丙○○所述，證人丙○○於同日晚上9時50分 至10時許間在被告乙○○上址居所取得甲基安非他命，堪 認證人丙○○至被告乙○○居所後，乃是當場交付1,000元 與被告乙○○，被告乙○○並當場交付甲基安非他命與證人 丙○○，被告乙○○並未有中途離去或外出至他處取得甲基 安非他命後，再轉交證人丙○○之情形。則被告乙○○於附 表一編號5所示時、地交付給證人丙○○之甲基安非他命 ，應是其原先即持有之物，而未因證人丙○○主動撥打電 話向其探詢甲基安非他命之事後，需另額外耗費時間、 車程進行聯絡或另行外出等成本取得再轉交，也無因為 需要另尋他途取得甲基安非他命以至於徒增遭查緝之風 險，致被告乙○○慮及上開成本耗費或風險，故有從中獲 取不詳數量甲基安非他命或金錢利益之必要。
⑸被告乙○○於本院審理時均稱：伊跟丙○○從國小就認識， 伊父親跟丙○○的父親是世交，伊與丙○○都是毒品人口， 彼此都會互通有無、調毒品，伊交毒品給丙○○，沒有賺 錢、沒有賺到好處，偶爾也會請丙○○施用等語（見本院 卷二第123頁）。另證人丙○○於警詢時證稱：伊任何乙○ ○，是從小到大的朋友等語（見嘉中警偵字第110000076 1號卷第19頁），又於偵訊中證稱：伊承認乙○○有請伊 吃毒品等語（見110年度偵字第1028號卷第55頁）。互 核被告乙○○於本院審理中所述與證人丙○○證述相符一致 ，參以卷附通訊監察譯文中，時時可見證人丙○○與被告 乙○○聯絡，或是證人丙○○語音留言中，證人丙○○均稱被 告乙○○為「阿奇」，並且自稱「書文」（見嘉中警偵字 第1100000761號卷第28、33、34、36頁），足見被告乙 ○○與證人丙○○自小結識，具有相當程度之往來情誼，且 被告乙○○於本案另有附表一編號1之犯行，被告乙○○會 免費提供甲基安非他命與證人丙○○施用乙情，亦堪認定 。則以被告乙○○與證人丙○○之情誼，確實無法排除是因 證人丙○○需用甲基安非他命，而被告乙○○基於2人情誼 而以原價轉讓甲基安非他命供證人丙○○應急。 ⑹至於證人丙○○雖然於警詢中證稱「我是要『購買』價值100 0元的毒品…」（見嘉中警偵字第1100000761號卷第21頁 ），而被告乙○○於警詢中也自承「我於109年11月18日2 2時許在我租屋處以新台幣1000元『販賣』安非他命1小包 給丙○○…」（見嘉中警偵字第1100000761號卷第8頁）， 又於審理中原先供稱「承認編號7『販賣』第二級毒品既
遂」（見本院卷二第121頁）。惟：
①依前所述，刑事法律中所稱之「販賣」是指行為人主 觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為而 言，則有償授受即非專屬於販賣行為之特徵，轉讓亦 不僅限於無償之態樣，授受毒品過程中所呈現「有償 」或「無償」並非界定是否為販賣毒品之重要標準。 再就民法上債權契約目的之分析，屬於債權契約必要 特徵之目的亦即各該契約內建目的，係指締約當事人 所以願意依該契約負擔義務之原因，而屬於債權契約 中有償契約者，其內建目的僅係「交換目的」（見黃 茂榮著「債法總論第一冊」，2009年1月增訂三版， 第45頁）；又民事上無論是買賣契約或互易契約，其 乃屬有償契約，亦為雙務契約，對於該類契約特徵之 描述，乃是各當事人於契約成立後可因自己之給付而 取得他方具對價關係之對待給付，至所謂對待關係僅 需各當事人主觀上認堪為自己所為給付之代價即足， 則就買賣契約之出賣人或互易契約之當事人而言，其 等關於契約締結所關注者乃係其是否得遂其交換目的 而取得主觀上堪為自己給付之代價，亦非需以出賣人 是否主觀上有取得高於自己所為給付之代價為必要， 亦即，民法上對於買賣或互易契約之描述，僅有「有 償性」、「雙務性」特徵，至於「營利性」特徵，毋 寧是從事刑事司法實務者對於事涉不法之「販賣」行 為基於「刑罰謙抑性」、「刑罰法律效果嚴重性」所 額外附加之特徵，此在民事法上至多僅屬對於契約之 成立、生效或存續並無決定性之「動機」（見黃茂榮 著「債法總論第一冊」，2009年1月增訂三版，第46 頁）。然而，對一般常見之「買賣」、「互易」與刑 事法律所稱「販賣」之理解，一般並非孰習刑事法律 者是否能於上開民法所描述之「有償性」、「雙務性 」特徵外，更對於刑事司法實務界就「販賣」行為所 附加之「營利性」特徵有所認知並明確區分，實有疑 問。尤於職司犯罪調查、偵查或審判之人未明確析述 上開差異之情形下，授受毒品雙方供述其等有償授受 毒品，除了係對於客觀上有償授受毒品為敘述之外， 是否能以其等僅於口語上使用「購買」、「販賣」或 「買」、「賣」等用詞，即認其等有償毒品授受關係 即該當刑事法律上所稱之「販賣」，或是交付毒品者 主觀上具有營利之意圖，均非無疑。而現今於犯罪調 查、偵查或審判階段，亦鮮有明確告知受詢問或受訊
問人刑事法律上「販賣」之定義包含營利意圖之要素 ，並向該等受詢問、受訊問人確認其主觀上欲獲利之 所在為何。
②參諸本案警詢、偵訊、準備程序及審判筆錄，原先均 未向證人丙○○或被告乙○○明確闡述「販賣」之真意， 是證人丙○○警詢中所稱「購買」，或是被告乙○○前後 所稱「販賣」，應是其等對於不同事實之法律意義或 許不甚瞭解，單純描述其等上述有償授受甲基安非他 命關係，而非供述或承認被告乙○○主觀上是具有營利 意圖。亦難認被告乙○○原先供稱「販賣」即是具有坦 承主觀上具有營利意圖之真義，此由辯護人在審理時 起稱「再次跟被告確認，被告確實沒有賺取價差或量 差，他主觀上應該是沒有營利的意圖…」（見本院卷 二第121頁）乙節即可得知。故縱使證人丙○○先前作 證時陳述是向被告乙○○「購買」，或是被告乙○○先前 偵查、審理中自承「販賣」，本院認尚未足認被告乙 ○○所為即屬刑事法律所稱之「販賣」行為，或者其主 觀上有從中獲利之營利意圖。
⑺是以，被告乙○○與其辯護人就附表一編號5主張被告乙○○ 主觀上並無營利意圖，僅屬「有償轉讓」應屬可採，公 訴意旨認被告乙○○主觀上具有營利意圖而涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會 。
二、公訴人於審理中雖請求繼續傳喚、拘提證人丙○○到庭作證（ 見本院卷二第111、114頁），但證人丙○○業經本院盡一切法 律程序與方式促其到庭，其始終並未能到庭而無法判明其所 在，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款應屬「不能調查」 之情形而無再行調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○上開犯行均堪認定，應 予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、所犯罪名之說明：
㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命） ，因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安 、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥 性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現已改 制為衛生福利部）分別於68年7月7日衛署藥字第221433號， 69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字 第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政
院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安 非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22 條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局（現 已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年5月18日管證字 第0960004880號函可參。而販賣、轉讓甲基安非他命者，除 分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、 第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦分別犯藥事法第83條第 1項之販賣、轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法 律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一適用。藥事法第83條第1項，係 於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，又於1 04年12月2日修正公布、同年月4日施行，其法定刑修正為「 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」；毒 品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、 同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，而後又於109年 1月15日修正公布，同年7月15日施行，其法定刑修正提高為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元 以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第2項，自92年7月9日 修正公布該條例全文、93年1月9日施行後尚未修正，法定本 刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金」。是就轉讓甲基安非他命而言，除非有毒品危害防制 條例第8條第6項所定轉讓毒品達一定數量或第9條所定成年 人對未成年人犯轉讓毒品罪，或明知為懷胎婦女而轉讓毒品 ，或於毒品危害防制條例於109年7月15日修正公布並施行後 轉讓混合2種以上之毒品之情形，致應加重其刑外，轉讓第 二級毒品罪之法定本刑仍輕於轉讓禁藥罪之法定本刑，則轉 讓禁藥罪為後法、重法，自應適用藥事法論科。而被告乙○○ 就附表一編號1、5所為，並非轉讓甲基安非他命給懷胎婦女 ，也無證據證明被告轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上 或是含有2種以上之毒品成分，故核其所為，應均是犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨就附表一編號5所為 ，認被告乙○○是犯販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟起訴基 本社會事實仍同一之範圍內，爰由本院予以變更起訴法條。 ㈡另被告乙○○就附表一編號2至4，僅是得悉丁○○有施用第二級 毒品甲基安非他命之需求，而代丁○○聯繫第二級毒品甲基安 非他命供應者前來與丁○○見面，再由丁○○與毒品供應之人洽 談進而完成交易，而對於丁○○取得第二級毒品甲基安非他命 供己施用有所助益，核其就此部分所為，均是犯刑法第30條
第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒 品罪。
二、被告乙○○就其於附表一編號1、5所犯轉讓禁藥罪，及附表一 編號2至4所犯幫助施用第二級毒品罪，各次犯行時間有異， 且各次犯罪歷程不同，彼此之間並無實質上一罪或裁判上一 罪之關係，顯是基於個別犯意所為，應予分論併罰。三、刑之減輕之說明：
㈠按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定 應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕 法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處， 如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。但就量刑而言，在重法 的法定最輕本刑較輕法的法定最輕本刑為輕時，如仍得在重 法的最輕本刑以上、輕法的最輕本刑之下，量定其宣告刑， 即產生重法輕罰的不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑 事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項 所規定的最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平(最高法院1 09年度台上字第4243號判決意旨參照)。被告乙○○於偵查、 審理中均就其附表一編號1、5所為自白犯行，故均應適用毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。 ㈡被告乙○○就附表一編號2至4所為，僅係幫助他人施用第二級 毒品，均為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按施用第二 級毒品罪正犯之刑予以減輕。
㈢被告乙○○雖供稱其毒品來源為綽號「奧利多」、「阿祥」之 人，但並未因被告乙○○之供述而查獲該等人員，有嘉義縣警 察局中埔分局111年3月17日嘉中警偵字第1110005204號函可 參（見本院卷一第233頁），是難認被告乙○○本案有適用毒 品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告乙○○明知甲基安非他 命不得非法轉讓與施用，竟仍為附表一所示各次犯行，所為 並非可取。兼衡以被告乙○○於犯後坦承犯行與其各次犯罪情 節（包含被告乙○○就附表一編號1為無償轉讓，附表編號5則 為有償轉讓，而其有償轉讓之金額也非甚鉅，衡情轉讓之禁 藥甲基安非他命應均非大量，另附表一編號2至4僅是為助益 他人施用第二級毒品而代為聯絡毒品提供者前來與該他人進 行交易，並無證據足認被告乙○○有從中獲得任何利益等）， 暨其自陳智識程度、家庭生活狀況、入監前工作（見本院卷 二第121頁）與前科素行（其先前有妨害公務、多次施用毒 品、轉讓禁藥、竊盜遭判處罪刑確定【包含可能構成累犯之 前科素行部分，即前因犯數罪經本院以101年度聲字第705號
裁定應執行有期徒刑2年6月確定，與本院以106年度聲字第5 90號裁定應執行有期徒刑3年4月確定部分】）等一切情狀， 分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。又依被告乙○○之最 新前案紀錄表，可知其曾因傷害、妨害公務等案件，經本院 以110年度嘉簡字第748號判決處有期徒刑確定，而被告乙○○ 本案犯行與上開案件疑有符合「裁判確定前犯數罪」之要件 而得定應執行之刑，依上開說明，本院就被告乙○○所犯本案 數罪，爰不予併定其應執行刑，嗣就其所犯數罪全部確定後 ，再由檢察官依法聲請法院裁定應執行刑，以保障被告乙○○ 權益及符合正當法律程序要求（最高法院110年度台抗大字 第489號裁定意旨參照）。
肆、沒收之說明：
一、被告乙○○遭查扣如附表二編號1之物，其中門號為他人申辦 後提供與被告乙○○使用，並供其為附表一編號2至5犯罪聯絡 所用之物，均經被告乙○○供明在卷（見嘉中警偵字第110000 0761號卷第4頁；本院卷二第114頁），堪認上開扣案物品為 被告乙○○所有之物，且供被告乙○○於附表一編號2至5犯罪所 用，故有依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之必要。又沒 收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收 為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正 刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋 庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收 宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭 解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度台上 字第1611號判決意旨參照）。本院參酌上述意旨，因上開宣 告沒收之物已扣案，並無重複執行之疑慮，故僅於主文欄被 告乙○○所受罪刑宣告之外另就本案之沒收獨立諭知。二、被告乙○○於附表一編號5所為有償轉讓禁藥而取得1,000元， 仍屬其犯罪所得之物。惟被告乙○○於警詢陳稱：該次因為丙 ○○反映毒品品質不好，伊就將1,000元歸還給丙○○等語（見 嘉中警偵字第1100000761號卷第8頁），參以證人丙○○警詢 中亦有證稱其有反映此次向被告乙○○取得之毒品之品質不佳 （見嘉中警偵字第1100000761號卷第21頁），且依照卷附通 訊監察譯文，證人丙○○確有於109年11月19日起陸續謊稱該 次是他人需用甲基安非他命，而該他人事後反映甲基安非他 命之品質不佳並欲取回1,000元，因此與被告乙○○聯絡通話 （見嘉中警偵字第1100000761號卷第34至35頁）。從而，基 於「有疑惟利被告」之原則，應以被告乙○○嗣後確實有因為 證人丙○○反映此次甲基安非他命品質不佳而退還上開款項較
為有利。故被告乙○○就附表一編號5所為而取得之1,000元既 已退還與證人丙○○，當無從認定該筆款項仍為被告乙○○所有 ，故已無從依刑法第38條之1第1項、第3項等規定予以宣告 或追徵價額，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另認：
一、被告甲○○有於附表一編號2、3所示時間、地點，經由同案被 告乙○○聯繫而販賣第二級毒品甲基安非他命與丁○○（即起訴 書附表編號1、2部分）。
二、被告乙○○有於附表三所示時間、地點，以附表三所示之價格 ，販賣甲基安非他命與丙○○（即起訴書附表編號4至6部分） 。
三、因認被告甲○○、乙○○分別涉犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依