臺灣南投地方法院刑事判決
108年度訴字第27號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 洪凱琳
選任辯護人 張國楨律師
被 告 洪偉誌
選任辯護人 張志隆律師
被 告 張暘羚
選任辯護人 許崇賓律師（法扶律師）
被 告 鄭文淵
選任辯護人 柯連登律師（法扶律師）
被 告 林柏仲
選任辯護人 雅蔀恩‧伊勇律師
楊志航律師
被 告 許朝俊
指定辯護人 廖怡婷律師
被 告 許萓芮
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
被 告 林駿宏
選任辯護人 李毅斐律師（法扶律師）
被 告 戴子翔
選任辯護人 江銘栗律師
被 告 葉有成
指定辯護人 吳常銘律師
被 告 簡偉修
選任辯護人 蘇仙宜律師（法扶律師）
被 告 簡弘瑋
選任辯護人 陳榮輝律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵
字第2046號、第5057號），本院判決如下：
主 文
己○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑拾月。扣案之斷裂棒球棍貳支均沒收。
未○○、寅○○、丑○○共同犯傷害罪，各處有期徒刑拾月。丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○被訴對辰○○殺人未遂部分，均無罪。
己○○、戊○○、丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○、乙○○、子○○、未○○、寅○○、丑○○被訴對申○○殺人未遂部分及被訴對丁○○、庚○○、卯○○傷害部分，均公訴不受理。
犯罪事實
一、己○○、丙○○及壬○○於民國107年2月15日上午6時40分許，在 南投縣○○鎮○○路00號之「熱帶嶼KTV」唱歌時，因丙○○與其 他包廂之辰○○等人起爭執，己○○為維護丙○○，遂撥打電話要 求其兄戊○○到場，戊○○隨即駕駛車牌號碼0000-00號自用小
客車（下稱乙車）、真實姓名年籍均不詳之綽號「小高」之 人駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱丁車）搭載乙○ ○、子○○（由本院另行審結）、未○○、寅○○，不知情之癸○○ 則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱丙車）搭載丑 ○○及真實姓名年籍均不詳之綽號「小高的朋友」之人，自南 投縣草屯鎮某處，出發前往熱帶嶼KTV，己○○、戊○○、乙○○ 、未○○、寅○○、丑○○、綽號「小高」之人、綽號「小高的朋 友」之人等抵達熱帶嶼KTV門口時，適遇辰○○、丁○○、庚○○ 、卯○○、申○○及其他友人等13人於消費結束正欲離去，雙方 互見後一言不合，己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○、 綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友」之人即基於傷害之 犯意聯絡，分別徒手、腳踢或持棒球棍、武士刀等工具與辰 ○○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○等人互相毆擊，致辰○○受有頭 部外傷併硬腦膜下出血、右手肌腱損傷、右耳撕裂傷、全身 多處擦傷、左耳聽力減損障礙之傷害，以及致丁○○、庚○○、 申○○、卯○○成傷（己○○等人對丁○○、庚○○、卯○○涉犯傷害部 分，業經丁○○、庚○○、卯○○撤回告訴；被告己○○等人對申○○ 涉犯殺人未遂部分，經本院認定為傷害犯行，亦據申○○撤回 告訴，均為不受理之諭知）。嗣警方據報到場，扣得乙○○自 車內取出、供傷害所用之斷裂棒球棍2支。
二、案經辰○○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○告訴及南投縣政府警察 局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告及辯護人爭執部分：
㈠被告己○○及其辯護人、被告戊○○及其辯護人均爭執告訴人辰○ ○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○於警詢及偵查中之指訴（本院 卷六第103頁、第121頁）無證據能力。因告訴人辰○○、丁○○ 、卯○○、申○○已於本院審理中具結作證，其等警詢中之陳述 與審理中之證述大致相符，並無警詢中陳述有較為可信之情 形，且非證明犯罪事實所必要；而告訴人庚○○經本院以證人 身分傳喚其到庭作證，始終未到庭，惟其既已撤回告訴，其 於警詢中之證述即無證明被告己○○、戊○○本案犯行所必要， 依刑事訴訟法第159條第1項規定，告訴人辰○○、丁○○、卯○○ 、申○○及庚○○於警詢中之陳述，對證明被告己○○、戊○○本案 犯行部分無證據能力。
㈡被告戊○○及其辯護人爭執證人翁軒晨、張益騰、楊振、羅勁 峰、彭浩暐、陳柏霖、黎庭瑋、洪佩蓉、壬○○、辛○○（告訴 人辰○○之母）於警詢中之證述（本院卷六第121頁）無證據
能力。因證人壬○○已於本院審理中具結作證，其於警詢中之 陳述與審理中之證述大致相符，並無警詢中陳述有較為可信 之情形，且非證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條 第1項規定，證人壬○○於警詢中之陳述，對證明被告戊○○本 案犯行部分無證據能力。其餘證人於警詢中之陳述，係被告 以外之人於審判外之陳述，且無傳聞例外之情形，認證人翁 軒晨、張益騰、楊振、羅勁峰、彭浩暐、陳柏霖、黎庭瑋、 洪佩蓉、辛○○於警詢中之證述，對證明被告戊○○本案犯行部 分亦無證據能力。
㈢南投縣政府警察局埔里分局鯉潭派出所警員於107年4月24日 作成之職務報告（投埔警偵卷一第113頁），係司法警察針 對特定個案事後進行勘查、蒐證、稽核而製作，不具備例行 性之要件，均非刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款所稱之 公務、業務上之紀錄或證明文書，亦非同條第3款規定與上 述公文書具有同等程度可信性之文書，自應受傳聞法則之拘 束，除符合同法第159條之5之規定外，概無證據能力（最高 法院100年度台上字第4429號判決要旨參照）。被告己○○及 其辯護人爭執該職務報告無證據能力（本院卷㈥第107頁）， 依上開說明，認對於證明被告己○○本案犯行部分無證據能力 。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經被告乙 ○○、未○○、寅○○、丑○○及其等之辯護人，於本院審理期日同 意有證據能力（本院卷六第19-20頁）；被告己○○、戊○○及 其等辯護人，於本院審理期日均表示無意見或不爭執證據能 力（本院卷六第19-20頁），本院審酌該等證據作成之情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認 為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違 反法定程序做成或取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○均坦承於上 開時、地，分別徒手、腳踢或持棒球棍傷害告訴人辰○○，致 其受有如犯罪事實欄所示傷害並互核相符（投埔警偵000000 0000號卷一第1-4頁、第5-8頁、第32-35頁、第40-44頁、本 院卷二第308-311頁、第540-551頁、本院卷三第427-436頁 、本院卷一第135-142頁、本院卷二第23-33頁、第540-551 頁、本院卷三第427-436頁）外，核與告訴人辰○○於偵查及 審理中之證述（107偵2046卷第55-59頁、本院卷四第235-29 2頁）亦相吻合，並有經本院於109年10月15日取具現場監視
畫面光碟勘驗後製作如附件一至三之畫面譯文、南投縣政府 警察局埔里分局扣押物品目錄表1份（投埔警偵0000000000 號卷一第112頁）、臺中榮民總醫院107年2月21日、107年3 月6日診斷證明書各1份、臺中榮民總醫院107年3月16日診斷 證明書2份（投埔警偵0000000000號卷一第121-124頁）、扣 押物品照片4張（投埔警偵0000000000號卷二第158-159頁） 、熱帶嶼KTV監視錄影翻拍畫面115張（投埔警偵0000000000 號卷二第160-217頁）、臺中榮民總醫院埔里分院病危通知 列印作業、臺中榮民總醫院107年5月18日診斷證明書、佑民 醫療社圑法人佑民醫院107年2月26日診斷書各1份（投埔警 偵0000000000號卷二第64、68頁、107偵2046卷第121頁）、 扣押物品清單2份、扣押物照片1張（本院卷一第281-283頁 ）、臺中榮民總醫院埔里分院急診病歷摘要、急診護理紀錄 、心電圖黏貼單、放射線檢查申請及報告單、放射科檢查報 告、急診護理紀錄、檢驗報告黏貼單、手術室護理紀錄單、 急診護理紀錄單各1份（本院卷二第636-668頁、第674-676 頁）、南投縣政府消防局救護紀錄表、轉診救護紀錄表各1 份（本院卷二第672-682頁）、臺中榮民總醫院埔里分院門 診病歷共2份、臺中榮民總醫院中榮醫企字第1104200075號 函檢附告訴人辰○○之病歷資料共49份（本院卷二第684-686 頁、第688-786頁）、臺中榮民總醫院中榮醫企字第1104200 949號函、臺中榮民總醫院診斷證明書各1份（本院卷三第13 5、161頁）附卷及斷裂棒球棍2支扣案為證，是被告己○○、 戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○之自白與客觀事實一致，可 以採信。
二、公訴意旨雖依告訴人辰○○之傷勢，認被告己○○、戊○○、乙○○ 、未○○、寅○○、丑○○對告訴人辰○○所為，係涉共同犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟查： ㈠刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人 於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺 人未遂與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷； 至於行為人之主觀犯意，此存在於行為人內心之主觀事實， 必須由所呈現之外在客觀事實判斷，應通盤審酌行為時之一 切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係 、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然 致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命， 被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等 。兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉 為認定有無殺意之心證，惟非判斷2 罪間之絕對標準，仍須 斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，茲分述如下：
㈡關於上開被告與告訴人辰○○之恩怨、仇隙部分，證人即同案 被告丙○○於警詢中證稱：原本我是在207號包廂，突然有一 名從別的包廂來的人（即告訴人辰○○）跟我們包廂內的陳庭 恩發生口角，但當時還沒發生衝突，之後我離開包廂走到KT V門口時，突然遭人毆打等語（投埔警偵0000000000號卷一 第9-11頁）；而被告己○○於警詢供稱：我因為在熱帶嶼KTV 包廂內被他們打，所以打電話給我哥哥戊○○、以微信聯絡癸 ○○、綽號「小高」之人請他們來載我回家、來救我等語（投 埔警偵0000000000號卷一第2-4頁）；證人壬○○於警詢及審 理中證稱略以：我原本在KTV裡面唱歌，當時包廂外有兩名 不相干的人起爭執，後來對方的人進來我們包廂，跟丙○○起 爭執，對方就打丙○○耳光，己○○為了維護丙○○，也起爭執等 語（投埔警偵0000000000號卷一第105-108頁、本院卷四第3 95-396頁），由此可知，本件衝突之開端，為被告己○○、丙 ○○及壬○○在熱帶嶼KTV唱歌時，因細故與另外包廂內之告訴 人辰○○一行人等起爭執，被告丙○○遭對方掌摑，被告己○○起 而衝突，但雙方僅一時在熱帶嶼KTV偶遇，彼此素不相識， 原無深仇大恨，已難想像被告己○○會因此細故即萌生殺人之 犯意。
㈢且被告戊○○係因其胞妹即被告己○○電話聯繫告知與KTV其他包 廂內之人發生爭執，始駕車前往熱帶嶼KTV，亦經證人乙○○ 於警詢中證稱：我當時在朋友家玩牌，因為戊○○接到己○○的 電話，稱己○○在埔里的熱帶嶼KTV被人打，戊○○當時很緊張 說要到熱帶嶼KTV了解情況，之後他就自己出門到熱帶嶼KTV ，之後我與寅○○、子○○、未○○商量後說要到埔里了解情況， 就共乘丁車直接前往熱帶嶼KTV旁邊的便利商店等語（投埔 警偵0000000000號卷一第32-35頁）；證人未○○於警詢中證 稱：我當時在朋友家與朋友玩牌，因為乙○○接到己○○的電話 ，稱己○○在熱帶嶼KTV被人打，之後我與乙○○和其他兩位我 不認識的人，共乘丁車直接前往熱帶嶼KTV，那邊都是己○○ 、乙○○的朋友，詳細人數我不知道等語（投埔警偵00000000 00號卷一第40-44頁）明確，是被告戊○○、乙○○、未○○、寅○ ○、丑○○與告訴人辰○○素昧平生，出發前更不知有何特定對 象，全因被告己○○在熱帶嶼KTV包廂內與告訴人辰○○等人發 生衝突，才前往熱帶嶼KTV欲找告訴人辰○○等人理論，衡情 被告戊○○聽聞此情，雖會心生怒火，但不至於因其妹與他人 突發之衝突事件即生殺人之犯意；而被告乙○○、未○○、寅○○ 、丑○○更係聽聞被告戊○○之妹與他人發生衝突，基於朋友間 之情誼而前往熱帶嶼KTV助陣，難謂其等有何殺害告訴人辰○ ○等人之犯意聯絡。
㈣其次，就被告己○○等人與告訴人辰○○等一行人發生肢體衝突 之經過，經⒈證人即同案被告乙○○於警詢及審理中證稱：當 時己○○稱說她被人打，帶著我及寅○○、子○○、未○○、戊○○、 丑○○，詳細人數我不知道，進入到熱帶嶼KTV裡面要找打己○ ○的人，己○○看到兩個打她的人在熱帶嶼門口，之後他們兩 個人跑進去包廂後，就一群人衝出來在熱帶嶼門口，己○○與 對方互嗆並說你們剛才打我是不是，之後我們雙方就互相推 擠，我看到對方要出手打人，我用棒球木棍就對著要出手打 人的那個人揮棒，打到對方肩膀，之後就一場混亂，雙方就 開始對打等語（投埔警偵0000000000號卷一第32-35頁、本 院卷五第166-167頁）；⒉證人即同案被告乙○○於審理中證稱 ：因為他們先推擠我們，雙方才爆發後續的肢體衝突等語（ 本院卷五第163頁）；⒊證人即同案被告丑○○於審理中證稱： 當時我叫己○○進去包廂裡面拿鑰匙，我們在那邊等，等沒多 久就聽到大小聲，我就走過去熱帶嶼 KTV，問己○○什麼事， 她說剛剛有人對她大小聲，我說人呢，她說人走了，走了之 後我們問己○○鑰匙去拿了嗎，她說還沒，結果看到一群人走 出來，口氣也不是很好，他們好像有喝酒，就打起來了等語 （本院卷五第141頁）；⒋證人即同案被告未○○於警詢中證稱 ：當時己○○、乙○○進入到熱帶嶼KTV裡面要找打己○○的人， 己○○在熱帶嶼KTV門口與對方互嗆並說你們剛才打我是不是 ，之後我們雙方就互相推擠，接著就一場混亂，雙方就開始 對打，因為我被打到，所以我就跟著他們一起對打等語（投 埔警偵0000000000號卷一第40-44頁）；核與⒌告訴人之一即 證人申○○於警詢中證稱：當時我們唱完歌正要離開熱帶嶼KT V時，在大門口有一群人（約十名男子），手持棒球棍、武 士刀打我們，我被打之後就跑去熱帶嶼內，沒有與對方對打 扭打等語（投埔警偵0000000000號卷一第49-52頁）；⒍證人 丁○○於審理中證稱：我跟卯○○、楊振他們走出去後，就發生 糾紛，因為當時很混亂，我也酒醉不太記得等語（本院卷四 第243頁）；⒎證人卯○○於審理中證稱：當天走出門口，看到 跟朋友扭打在一塊，我就上去幫忙，誰跟誰打在一塊我忘記 了，但我印象中是跟丁○○等語（本院卷四第264頁），因此 可知，被告己○○與被告戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○抵達 熱帶嶼KTV門口時，適見告訴人辰○○、申○○、丁○○及卯○○等 人自KTV走出，雙方先一陣叫囂後，隨即互相毆打，此過程 亦經本院勘驗熱帶嶼KTV門口之監視錄影畫面，製成畫面譯 文明確，是雙方碰面後，即一言不合，陷入混亂之衝突互打 局面，且除告訴人辰○○受傷外，另有告訴人丁○○、庚○○、卯 ○○、申○○受有傷害，有其4人之診斷證明書（投埔警偵00000
00000號卷一第126-133頁）在卷可參，被告己○○亦被毆打送 醫，是本件為被告己○○與告訴人辰○○等人之突發糾紛，被告 己○○臨時糾集被告戊○○等人到場找尋告訴人辰○○等人理論， 其等應僅係為報復、教訓告訴人辰○○，難認被告己○○、戊○○ 、乙○○、未○○、寅○○、丑○○有何殺人之動機，進而出於殺人 之犯意聯絡而為本案犯行。
㈤告訴人辰○○因本案肢體衝突所致如前所示之傷害，雖非輕微 ，然依本院勘驗監視器畫面所得，告訴人辰○○係在熱帶嶼KT V門口遭毆打到KTV內部長廊通道內，由被告乙○○、未○○、寅 ○○及丑○○在熱帶嶼KTV內部長廊通道內持續毆打，告訴人辰○ ○遭輪番毆打後，倒臥在熱帶嶼KTV內部長廊通道內，此時長 廊通道內雙方互打情形仍未間斷，告訴人辰○○倒臥該處片刻 後起身，往內部包廂外之公共空間走去時，被告乙○○、未○○ 、綽號「小高」之人、綽號「小高的朋友」之人繼續持棒球 棍追打告訴人辰○○，告訴人辰○○因而踉蹌踩空倒臥在地，對 於當時已倒臥在地、手無寸鐵之告訴人辰○○，被告乙○○、綽 號「小高」之人雖再分別持棒球棍、綽號「小高的朋友」之 人持武士刀、被告未○○持斷裂之拖把柄，共同攻擊告訴人辰 ○○，惟仍係承前開集體鬥毆行為下之傷害動作及意思，且當 時被告乙○○、未○○、綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友 」之人手持棒球棍、武士刀等武器，面對毫無抵抗能力之告 訴人辰○○，如係基於殺人之犯意，以其等人數之眾且手持棒 球棍、武士刀等武器，面對告訴人辰○○僅1人，其等自得密 集毆打、砍擊告訴人辰○○之頭部、胸部或腹部等要害部位， 較易遂行其等殺人之目的，然自告訴人辰○○事發當日送往臺 中榮民總醫院埔里分院之傷勢照片（本院卷二第674-676頁 ）可見，告訴人辰○○受傷部位除頭部外、手部及腿部亦有多 處擦挫傷，其中手部更係明顯之刀傷痕跡，此由告訴人辰○○ 於偵查中證稱：我是被武士刀及球棒打傷，我的頭主要是被 球棒打傷，右手指則是被武士刀砍傷，手指都有接回去，但 是握緊會痛，耳朵也有受傷，聽力有減損等語（107偵2046 卷第57頁），足認被告乙○○、未○○、綽號「小高」之人及綽 號「小高的朋友」之人並非針對告訴人辰○○之頭部、胸部、 腹部之重要部位猛烈攻擊，而係隨機毆擊、揮砍至其頭、手 、腳部，是被告乙○○、未○○、綽號「小高」之人及綽號「小 高的朋友」之人縱於告訴人辰○○倒下時，仍有追打告訴人辰 ○○之情，惟其等應係承前教訓或報復告訴人辰○○之傷害犯意 ，繼續傷害告訴人辰○○，自難逕憑被告乙○○、未○○、寅○○、 丑○○、綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友」之人等人持 有武器，以及告訴人辰○○受傷部位以及傷勢，即認被告乙○○
、未○○、綽號「小高」之人及綽號「小高的朋友」之人具有 殺人之犯意。
㈥又告訴人辰○○於事發當日送往臺中榮民總醫院埔里分院治療 ，經診斷為頭部外傷併硬腦膜下出血、右手肌腱損傷，轉至 臺中榮民總醫院開刀治療，告訴人辰○○右手損傷部分，嗣經 復健治療後，尚稱穩定順利，有昱安復健科診所110年5月19 日回函1份（本院卷三第265頁）在卷可參，而其腦傷部分於 107年2月15日接受開顱手術及顱骨成型手術，自昏迷至恢復 神智，但其左手（原函文誤植為「右手」）活動不靈活，無 法從事精細活動，其症狀穩定，依醫學常態，應無法恢復， 有臺中榮民總醫院109年3月27日中榮醫企字第1094201059號 函1份（本院卷二第340頁）在卷可參；告訴人辰○○分別於本 院訊問及審理中陳稱：我的手無法施力，無法端碗吃飯等語 （本院卷三第159頁）；我現在每3個月都要回臺中榮民總醫 院埔里分院就醫，我當時被砍傷的是右手，減損勞動力是左 手，我的左手雖然沒有被砍傷，可是因為我的頭有受傷，導 致我的左手有問題等語（本院卷三第434頁），其所陳述之 傷勢復原情形，經臺中榮民總醫院埔里分院函復稱：「辰○○ 腦部確有明顯損傷，且因該傷害致影響左手活動能力，造成 生活起居不便。目前左手已無法回復原有狀態，惟詳細情況 應再進一步評估。」有臺中榮民總醫院埔里分院中總埔企字 第1119910067號函暨醫理見解1份（本院卷三第555-557頁） 說明在案，本院就此函詢臺中榮民總醫院醫院埔里分院關於 告訴人辰○○所稱上開傷勢殘存障礙之治療情形，其復以：「 辰○○於111年3月30日接受上肢肌力鑑定，右上肢肌力正常， 左上肢肌力4+分，左手精細動作受影響。」「⒈目前癲癇藥 物控制中，腦部電腦斷層有顯著損傷，持續治療控制。⒉左 上肢無力，生活有影響。⒊症狀目前已久，不易完全復原程 度請安排門診錄影鑑定。⒋111年3月30日門診鑑定肌力併錄 影，左上肢肌肉4+、精細動作受影響。」有卷附臺中榮民總 醫院診斷證明書1份、臺中榮民總醫院埔里分院中總埔企字 第1110600327號函暨辰○○醫理見解、領據、費用明細及光碟 片各1份（本院卷四第355-361頁）可憑，嗣本院送臺中榮民 總醫院醫院就告訴人辰○○腦傷及左手遺留症狀進行鑑定，其 結果為：「意識清楚，語言能力正常，左上肢肌力5分，精 細動作評估結果顯示其左手在指尖抓握、移置靈巧度、協調 性、精細操作等能力皆低於常模，證實手部精細動作功能受 損。」「傅員屬於邊緣智能不足的程度範圍中，且有語文理 解及處理速度上退化情形，顯示有中度右前腦區功能失常， 與腦傷相關但不全然為腦傷及腦傷後手術導致。」有臺中榮
民總醫院中榮醫企字第1114203037號暨鑑定書、精神鑑定報 告書各1份（本院卷五第277-286頁）在卷可參，是被告因本 案衝突事件所致之傷害雖非輕微，治療之時間甚長，迄今腦 部功能有部分退化、左手有因腦傷之遺存障礙，惟其整體思 考、反應仍屬正常，意識清楚，左手手部基本功能仍存，其 身體或肢體機能應尚未達於顯著減損或毀敗之重傷害程度。 ㈦綜上所述，被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○上開 傷害犯行均堪認定，俱應予依法論科。
參、論罪科刑
一、被告己○○等人行為後，刑法第277條第1項於108年5月29日修 正公布，於同月31日生效施行，修正前刑法第277條第1項規 定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役 或1,000元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項則規定： 「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50 萬元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項，將法定刑提高 為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較 新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告等 人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告己○○ 、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○行為時即修正前刑法第27 7條第1項之規定。
二、核被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○所為，均係犯 修正前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告己○○、 戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○毆打告訴人辰○○部分，均係 涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽 ，惟因二者之社會基本事實同一，復經法院告知變更後之法 條，應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。三、被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○、綽號「小高」 之人與綽號「小高的朋友」之人就上開犯行，具有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告戊○○因傷害案件，經本院以105年度易字第212號判決判 處有期徒刑3月確定，於106年9月22日易科罰金執行完畢， 被告戊○○於上揭徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，且被告前案與本案同屬侵害人之 身體之故意犯罪，足見被告對刑罰反應能力薄弱，倘加重其 最低法定刑，核無司法院釋字第775號解釋所示之罪刑不相 當情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。五、量刑審酌說明
本院審酌被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○均與告 訴人辰○○素不相識，被告己○○僅不滿其友人丙○○與他包廂之 告訴人辰○○發生口角，心生不滿，聯繫其兄被告戊○○到場為
其叫陣助勢，被告戊○○欲為其妹被告己○○出氣，被告乙○○、 未○○、寅○○、丑○○自認基於友情而義氣相挺，其等共同以徒 手、腳踢及持棒球棍等武器傷害告訴人辰○○，其等所為之傷 害行為，雖未致告訴人辰○○達重傷害之程度，惟告訴人辰○○ 所受之傷害一度危及生命，迄今仍因前開傷害而遺留有腦部 及左手部分障礙，仍無法回復至以往受傷前之正常生活，被 告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○犯後雖曾與告訴人 辰○○調解，然雙方因賠償金額差距過大而未能達成共識，致 被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○迄今均未賠償告 訴人辰○○之損害，及被告己○○為本起事件之起因、徒手參與 本件鬥毆之手段，被告戊○○徒手參與本件鬥毆之手段，被告 乙○○、未○○、寅○○、丑○○持棒球棍參與本件鬥毆之手段，被 告己○○於審理中自陳高職畢業，在工廠工作，月收入新臺幣 （下同）2 萬元出頭，未婚；被告戊○○於審理中自陳專科畢 業，之前在冰淇淋店做事，月收入3 萬元出頭，已婚，須扶 養2名未成年小孩及父母；被告丙○○於審理中自陳高職畢業 ，餐廳工作，月收入3 萬元出頭，未婚；被告癸○○於審理中 自陳高中肄業，在烤漆場工作，月收入3 萬元出頭，未婚， 須扶養父母；被告甲○○於審理中自陳國中畢業，在鐵工廠工 作，月收入4 萬多元，未婚，須扶養3名未成年子女；被告 巳○○於審理中自陳高中肄業，在工廠工作，月收入3 萬元， 未婚；被告午○○於審理中自陳高中畢業，在工廠工作，月收 入3萬元出頭，未婚，須扶養父母；被告乙○○於審理中自陳 入監前在工廠上班，月收入3萬元出頭，未婚，須扶養父母 ；被告未○○於審理中自陳國中畢業，在工地上班，月收入2 萬5000元，未婚，須扶養祖母；被告寅○○於審理中自陳國中 肄業，之前做粗工，月收入2 萬元出頭，未婚，須扶養父親 、祖父；被告丑○○於審理中自陳國中畢業，目前跟家人擺攤 ，月收入2 、3 萬元，未婚，不需要扶養家人等一切量刑事 項，分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○、戊○○所宣告 之刑，諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收
㈠扣案之斷裂棒球棍2支，係被告乙○○自其駕駛之車輛上取出， 並持之參與本案傷害行為，業據被告乙○○於審理中供述明確 （本院卷六第30頁），上開物品為被告乙○○所有，供本案犯 罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，於被告乙○○所 犯罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案之長木棍及短木棍1支，係熱帶嶼KTV現場斷裂之拖把柄 ，已據被告寅○○於審理中供述明確（本院卷六第24頁），因 無證據證明為被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○及丑○○所
有，是無從宣告沒收。
㈢扣案之甩棍1支，為案外人翁軒晨所持有，有監視器影像畫面 擷取畫面1張（投埔警偵0000000000號卷二第197頁）在卷可 參，並非被告己○○、戊○○、乙○○、未○○、寅○○、丑○○所有之 物，亦無從宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○於上開 時間、地點，因與告訴人辰○○等13人一言不合，基於殺人之 犯意聯絡，分別持甩棍、棒球棍、開山刀等工具攻擊告訴人 辰○○，造成告訴人辰○○受有頭部外傷併硬腦膜下出血、右手 肌腱損傷、右耳撕裂傷、全身多處擦傷、左耳聽力減損障礙 之傷害，因認被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○均涉犯刑 法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。參、公訴意旨認被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○均涉犯上開 罪嫌，無非係以被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○之自白 ，告訴人辰○○、丁○○、庚○○、卯○○、申○○之指證及其等之驗 傷診斷書與病歷，證人翁軒晨、張益騰、楊振、羅勁峰、彭 浩暐、陳柏霖、黎庭瑋、洪佩蓉、壬○○、辛○○之指證，熱帶 嶼KTV之監視錄影畫面及扣案物品，以及警員職務報告、現 場車輛車籍查詢資料與現場照片等為主要論據。肆、訊據被告丙○○、癸○○、甲○○、巳○○、午○○（下稱被告丙○○等 5人）均堅詞否認有何殺人未遂之犯行，被告丙○○辯稱：我 沒有動手之外，還被打，我當時人不在現場，我在附近等語 （本院卷一第138頁、本院卷三第431頁）；被告癸○○辯稱： 我一直在車上沒有下車，也不知道他們打架；我沒有打人， 我載丑○○去KTV，我在車上玩手機，他說要去唱歌就下去了 ，我不知道他要去幹麼等語（本院卷一第138頁、本院卷三 第431頁）；被告甲○○辯稱：我是去載我妹壬○○，因為他在 那邊唱歌，我不知道她與何人唱歌，壬○○認識己○○，但我不 知道她與己○○去唱歌等語（本院卷一第138頁、本院卷三第4 31頁）；被告巳○○辯稱：我在車上沒有下車；我是去找戊○○ ，我們在熱帶嶼KTV那邊沒有下車，我只有載午○○，沒有載 其他人等語（本院卷一第138頁、本院卷三第431頁）；被告 午○○辯稱：我都在車上沒有下車；我陪巳○○去的，他叫我陪 他去我就去等語（本院卷一第139頁、本院卷三第431頁）， 經查：
一、本院勘驗107年2月15日熱帶嶼KTV門口之右側（附件一）、
左側（附件二）、熱帶嶼KTV內部長廊通道（附件三）監視 器影像畫面，均未見被告丙○○等5人曾經在場參與本案鬥毆 過程，且被告丙○○等5人到熱帶嶼KTV之緣由，分別據證人證 述如下：
㈠被告丙○○部分
⒈證人壬○○於審理中證稱：我們和其他包廂的人發生爭執後， 我離開熱帶嶼KTV，去找我哥哥甲○○，希望他能把己○○、丙○ ○載離開；我們後來回到熱帶嶼KTV，己○○等人發生鬥毆時， 我跟丙○○都一起在車上等語（本院卷四第401-404頁）。 ⒉證人即同案被告甲○○於審理中證述：當時我妹妹說丙○○跟己○ ○在熱帶嶼KTV被人家打，看我能不能去接他們，然後壬○○他 們先開車過去熱帶嶼KTV，我到了熱帶嶼KTV旁邊的蜂蜜KTV 時，己○○已經坐上壬○○的另一台車，我跟在他們後面，一路 到了國道六號埔里交流道後，有幾台車到現場，我們再返回 蜂蜜KTV，當時我知道他們下來就是要吵架，我就趕緊叫我 妹妹先上車等語（本院卷四第417-425頁）。 ⒊是被告丙○○在被告己○○等人與告訴人辰○○等人發生肢體衝突 時，均坐在被告巳○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（ 下稱甲車）內未下車，且被告丙○○於事發當日本案肢體衝突 發生後，在熱帶嶼KTV門口遭案外人彭浩暐、羅勁峰及楊振