臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第322號
原 告 戊○○
訴訟代理人 何建宏律師
被 告 中工機械股份有限公司
法定代理人 沈慶京
訴訟代理人 丙○○
乙○○
被 告 晏從實業股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
當事人間確認債權存在事件，本院於民國94年12月29日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
確認被告中工機械股份有限公司對被告晏從實業股份有限公司之債權新台幣伍佰壹拾壹萬肆仟柒佰壹拾貳元存在。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣被告中工機械股份有限公司（下稱中工公司） 於民國92年2 月21日承攬訴外人中華工程股份有限公司之中 山高拓寬曾文溪橋改建工程，而與被告晏從實業股份有限公 司（下稱晏從公司）訂立混凝土採購合約，採購如合約明細 表所訂十種不同品項混凝土，合約總價原為新台幣（下同） 94,768,985元，嗣合意調漲為109,898,815 元，依該合約之 約定，被告晏從公司於每月25日開立統一發票向被告中工公 司請款，被告中工公司則於次月5 日簽發貨款支票交付被告 晏從公司收受。嗣因被告晏從公司積欠原告票款10,200,986 元，原告乃於93年8 月17日就被告晏從公司上開積欠票款中 之5,114,712 元，向臺灣台南地方法院聲請對被告晏從公司 之財產為假扣押獲准（該院93年度裁全字第3402號），並於 93年8 月25日辦妥擔保提存，而向臺灣台南地方法院聲請假 扣押強制執行，其中被告晏從公司對被告中工公司之貨款債 權，則囑託由本院以93年度執全字第2076號對被告中工公司 發扣押命令，禁止被告中工公司在假扣押金額範圍內對被告 晏從公司清償，然經被告中工公司以與被告晏從公司間已無 為清償之貨款為由聲明異議。惟被告中工公司與晏從公司間 之上開採購合約，性質上屬繼續性供給契約，被告中工公司 有於約定期間內繼續反覆依被告晏從公司所交付混凝土數量 給付貨款之義務，從而本院93年9 月2 日93年度執全字第20 76號假扣押執行命令之效力自應及於扣押後所增加之被告中 工公司應為給付部分，而被告中工公司自93年9 月1 日起至
94年1 月30日止，應給付予被告晏從公司之貨款計有8,503, 494 元，遠超過原告對被告晏從公司聲請假扣押執行之金額 ，被告中工公司既對上開假扣押執行命令聲明異議，顯見原 告就被告晏從公司與被告中工公司間之債權數額存否不明確 ，原告自有提起確認訴訟之必要。另被告中工公司與被告晏 從公司於93年11月3 日所簽訂之協議書，係虛偽通謀而簽立 ，依法應屬無效。爰依強制執行法第120 條第2 項規定，提 起本件確認之訴，聲明請求確認被告晏從公司對於被告中工 公司之5,114,712 元貨款債權存在等語。二、被告答辯：
㈠被告中工公司以：被告晏從公司與被告中工公司所訂立之預 拌混凝土採購合約，係約定實作實算，即由被告晏從公司依 約及被告中工公司之需求提供混凝土，除成品混凝土所需之 水泥材料由被告中工公司自行負責外，其餘均包含在合約單 價內。其後，為因應砂石成本飆漲，雙方經協調後同意調漲 砂石費用與運輸費用之單價，乃訂立二次採購補充合約書， 但此無礙於雙方舊合約之履行採實作實算之約定。被告中工 公司係93年9 月7 日收受本院93年度執全字第2076號執行命 令，而依上開合約應計價至93年8 月25日之款項，被告中工 公司早依被告晏從公司之請求，簽發即期支票予被告晏從公 司。其後，被告晏從公司因原告之上開假扣押行為產生資金 周轉及經營上之困難，進而導致被告中工公司所施作之工程 有延宕之虞，雙方乃協議原合約中之砂石材料部分由被告中 工公司自行負責採買，其餘工程材料、拌合及運輸費等仍由 被告晏從公司繼續執行，約定依被告中工公司需求量將砂石 材料部分之費用自被告晏從公司每期之工程材料及拌合、運 輸等計價款中扣除，惟被告晏從公司於93年年底未依約配合 原告出料，被告中工公司遂於94年1 月間依約終止合約並沒 收履約保證金，且因而受有損害，被告中工公司對此所受損 害得向被告晏從公司求償甚明。再者，被告晏從公司於合約 期間超用被告中工公司所提供之水泥，被告中工公司就此部 分亦得向被告晏從公司求償。從而，被告晏從公司對於被告 中工公司實已無債權存在，故原告提起本件訴訟為無理由， 爰聲明駁回原告之訴等語資為抗辯。
㈡被告晏從公司以：被告晏從公司確實有與被告中工公司訂立 預拌混凝土採購合約，嗣因遭原告扣押貨款致週轉困難，遂 與被告中工公司簽約，改由被告中工公司購買材料，而僅賺 取代工費用。又被告晏從公司自93年9 月份至94年1 月底被 告中工公司終止上開混凝土採購合約止，並未向被告中工公 司領取任何款項。另因水泥等材料係由被告中工公司提供，
被告晏從公司僅收取攪拌費，如被告晏從公司攪拌後所提供 與被告中工公司之數量少於被告中工公司所提供之材料數額 量，就會產生超用水泥問題。綜上，原告之訴為無理由，爰 聲明請求駁回原告之訴等語置辯。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告中工公司與被告晏從公司確有訂立預拌混凝土採購合約 ，其後，因被告晏從公司積欠原告票款，原告乃對被告晏從 公司之財產聲請假扣押獲准，並於辦妥擔保提存後聲請假扣 押強制執行，而由本院以93年度執全字第2076號對被告中工 公司發扣押命令，禁止被告中工公司在假扣押金額範圍內對 被告晏從公司清償，被告中工公司已於93年9 月7 日收受該 假扣押命令，有預拌混凝土採購合約、採購補充合約、協商 會議記錄、臺灣臺南地方法院93年度裁全字第3402號民事假 扣押裁定各1 份為證，並經本院依職權調取臺灣臺南地方法 院93年度裁全字第3402號民事保全程序卷宗、本院93年度執 全字第2076號民事保全程序卷宗查核屬實。 ㈡依據上開預拌混凝土採購合約之約定，被告晏從公司於每月 25日開立統一發票向被告中工公司請款，被告中工公司則於 次月5 日簽發貨款支票交付被告晏從公司收受，93年8 月25 日暨其前所應結算之款項均已結清，並由被告晏從公司領取 ，其後之款項則尚未領取，且被告中工公司已於94年1 月27 日終止上開合約，有預拌混凝土採購合約、採購補充合約、 被告中工公司歷次支付被告晏從公司之款項明細資料、匯款 通知單回單、支出傳票、被告中工公司寄予被告晏從公司之 存證信函為證。
㈢被告二人間之上開預拌混凝土採購合約，於93年8 月26日起 至同年9 月25日止之計價款為2,671,679 元、材料扣款部分 為2,381,400 元；於同年9 月26日起至同年10月25日止之計 價款為1,830,275 元、材料扣款部分為1,638,000 元；於同 年10月26日起至同年11月25日止之計價款為2,060,621 元、 材料扣款1,619,100 元；於同年11月26日起至同年12月25日 止之計價款為412,285 元，超用水泥扣款568,546 元、代付 試驗費53,760 元、逾期罰款1,038,543元，有採購計價單、 合約估驗計價單、合約計價罰扣款明細表為證。四、本件之爭點為：㈠被告二人於93年11月3 日所簽立之協議書 ，是否出於通謀虛偽意思表示而簽立？㈡被告中工公司是否 得將自93年8 月26日起至同年12月25日止所生之上開扣款（ 材料扣款、超用水泥扣款、代付試驗費、逾期罰款），逕由 應給付被告晏從公司之貨款中扣除，而不受本院93年度執全 字第2076號扣押命令之限制？又被告晏從公司與被告中工公
司間，為上開扣押命令所及之債權數額為何？茲分述本院之 判斷如下：
㈠被告二人於93年11月3 日所簽立之協議書，是否出於通謀虛 偽意思表示而簽立？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責； 另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求，亦分別經最高法院48年台上字第29號、 17年上字第917 號判例意旨闡釋明確。本件原告既主張93年 11月3 日之協議書係被告出於通謀虛偽意思表示而簽立，依 上開規定，自應就此事實舉證證明。
⒉原告主張採購計價單上所載之計價款包括運輸費用，屬被告 晏從公司運輸混凝土之代價，然該計價款減去材料扣款加計 營業稅後所得之被告晏從公司得領取款項，低於所列載之運 輸費用等情，固核與被告中工公司所提出之採購計價單、合 約估驗計價單相符，且為被告所不爭執，而堪信為真實；然 原告以被告所得領取款項低於採購計價單上所載運輸費用金 額，主張上開協議書虛偽不實一節，則為被告否認，並以係 因砂石價格飆漲，導致被告晏從公司實際可請領款項少於運 輸費用欄所列載金額等語置辯。惟查，依被告晏從公司與中 工公司所簽立之預拌混凝土合約之約定，除水泥材料由被告 中工公司提供外，其餘工程材料如砂石均由被告晏從公司自 行購買，且被告中工公司與被告晏從公司約定此工程材料費 用已包含於合約單價內等情，有該預拌混凝土合約在卷可稽 ，且為兩造所不爭執，堪信為真實，足認被告晏從公司依該 預拌混凝土合約之約定，對於購買砂石材料之費用應自負盈 虧無訛，是被告晏從公司抗辯先前因砂石部分係自行向廠商 叫貨，故除代工費用外，尚可賺取價差等語，堪可採信。被 告晏從公司因預拌混凝土合約所得賺取之利潤既會受砂石價 格之影響，則於被告晏從公司不自行購買砂石，轉由被告中 工公司購買再提供予被告中工公司拌合之情形，被告中工公 司所得獲取之利潤，亦將受砂石價格高低之影響甚明，況且 ，因被告中工公司未自行購買砂石材料，自無法從中賺取價 差，則被告中工公司所得賺取之代工費用，亦實有因此而變 少之可能，是以，原告以被告所得領取款項低於採購計價單 上所載運輸費用金額，主張上開協議書虛偽不實一節，尚難 認屬真實。此外，原告並未提出其他足資證明上開協議書係
被告通謀虛偽訂立之確切證據，從而，原告此部分之主張， 即屬無據。
㈡被告中工公司是否得將自93年8 月26日起至同年12月25日止 所生之上開扣款（材料扣款、超用水泥扣款、代付試驗費、 逾期罰款），逕由應給付被告晏從公司之貨款中扣除，而不 受本院93年度執全字第2076號扣押命令之限制？又被告晏從 公司與被告中工公司間，為上開扣押命令所及之債權數額為 何？
⒈按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人 取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷 ，民法第340 條定有明文。依上開規定之反面解釋，則執行 法院之禁止命令並不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對 其債權人取得之債權（即主動債權），與受扣押之債權（即 被動債權）為抵銷，既使執行法院之禁止命令送達時，主動 債權未屆清償期，甚且後於被動債權者亦然，易言之，第三 債務人，非在被動債權之受扣押後，才對債權人（即被動債 權人）取得債權，則可不問主動債權及被動債權清償之先後 ，只要已達到抵銷之適狀時，即使本被動債權受扣押後，亦 得以主動債權對受扣押後之被動債權主張抵銷。 ⒉經被告二人結算結果，自93年8 月26日起至同年9 月25日止 ，預拌混凝土合約之計價款為2,671,679 元、材料扣款部分 為2,381,400 元，自同年9 月26日起至同年10月25日止之計 價款為1,830,275 元、材料扣款部分為1,638,000 元，自同 年10月26日起至同年11月25日止之計價款為2,060,621 元、 材料扣款1,619,100 元，自同年11月26日起至同年12月25日 止之計價款為412,285 元，超用水泥扣款568,546 元、代付 試驗費53,760元、逾期罰款1,038,543 元等情，為兩造所不 爭執，並有採購計價單、合約估驗計價單、合約計價罰扣款 明細表為證，堪信為真實。惟原告主張上開材料扣款、超用 水泥扣款、代付試驗費、逾期罰款部分，屬被告中工公司於 收受扣押命令後始對被告晏從公司取得之債權，不得與被告 晏從公司之貨款債權抵銷等節，則為被告所否認，是本件所 應審酌者，即為上開材料扣款、超用水泥扣款、代付試驗費 、逾期罰款是否屬被告中工公司於收受扣押命令時或以前即 對被告晏從公司取得之債權，抑或係於收受扣押命令後始取 得之債權。
⒊茲就被告中工公司就上開各項扣款是否得主張抵銷，分述如 下：
⑴材料扣款部分：
①被告抗辯於上開扣押命令送達被告中工公司後之93年11
月3 日，被告二人已另行簽訂協議書，將預拌混凝土合 約中有關粗細骨材之提供者，由被告晏從公司變更為被 告中工公司，且約定被告中工公司因此支付之粗細骨材 費用應由預拌混凝土合約之應計價款中扣除等情，業據 被告提出協議書及購買粗細骨材之統一發票為證，原告 雖主張此協議書乃被告二人通謀虛偽而簽訂屬無效云云 ，然業經本院認其主張不足採信（詳如前述），是被告 此部分之抗辯屬實而堪採信。惟觀之該協議書第1 條、 第5 條所載「乙方同意甲方提供粗細骨材之費用由雙方 所訂之採購合約之應計價款中扣減」、「除本協議書規 定及其他有文件規定者外，其餘均依原合約條款辦理」 ，足認被告二人就預拌混凝土合約之計價方式並未變更 ，僅協議將被告中工公司用以購買粗細骨材之費用自應 計價款中扣除，則被告晏從公司依預拌混凝土合約所得 向被告中工公司請求之款項，仍應依預拌混凝土合約中 所約定之計價方式計算，僅係被告中工公司得將購買粗 細骨材費用與應給付被告晏從公司之款項扣抵。是以， 被告中工公司所支出之購買粗細骨材費用是否得與被告 晏從公司對其取得之貨款債權為抵銷，仍應視該債權係 扣押命令到達前或後所取得而為認定。
②依被告所提出之採購計價單、合約估驗計價單所載，於 93年8 月26日起至同年9 月25日止之材料扣款為2,381, 400 元，於同年9 月26日起至同年10月25日止之材料扣 款為1,638,000 元，於同年10月26日起至同年11月25日 止之材料扣款為1,619,100 元等情，均據被告提出與之 互核相符之統一發票為證（本院卷第201 、203 頁）， 固堪認屬實，惟上開材料扣款費用均係於被告中工公司 收受扣押命令即93年9 月7 日後所發生一節，為被告自 承在卷（見本院卷第179 頁），被告中工公司既係於收 受扣押命令後，始因購買粗細骨材等材料而對被告晏從 公司取得上開材料扣款債權，則依法自不得主張抵銷。 ⑵超用水泥扣款部分：
被告中工公司依預拌混凝土合約之約定，負有提供水泥予 被告晏從公司使用之義務，如被告晏從公司實際使用部分 高於被告中工公司之最高供應數量，則被告晏從公司就此 超用水泥部分應按時價賠償被告中工公司，雙方約定此數 額於合約期滿時結算，而迄至雙方於94年1 月27日終止合 約時，水泥之時價為每公噸1,911 元，應以此計算被告晏 從公司超用水泥而須賠償被告中工公司之數額等情，有預 拌混凝土採購合約、合約計價罰扣款明細表為證（見本院
卷第248 至279 頁、第200 頁），為兩造所不爭執，堪信 屬實。被告二人於預拌混凝土合約中既已約定超用水泥部 分須待合約期滿時才結算，則被告晏從公司是否有超用水 泥情事存在即須迄至合約期滿經結算後始可確知，被告中 工公司亦須嗣結算後，因確認被告晏從公司有超用水泥情 事而對被告晏從公司取得債權。而上開預拌混凝土合約係 於94年1 月27日終止一節，為兩造所不爭執，則被告晏從 公司是否有超用水泥情事即須以94年1 月27日合約終止時 之結算為準，惟被告中工公司於93年9 月7 日即已收受上 開扣押命令，則縱令經結算後被告中工公司對被告晏從公 司確有超用水泥之債權存在，此超用水泥之債權亦因屬扣 押命令送達後所發生者，被告中工公司依法自不得主張抵 銷。
⑶代付試驗費及逾期罰款部分：
依上開預拌混凝土合約之約定，混凝土之試驗費用應由被 告晏從公司負擔，惟被告中工公司曾於93年11、12月間， 代為墊付試驗費用共53,760元，且該段期間因被告晏從公 司逾期交貨，被告中工公司可向被告晏從公司請求之逾期 罰款為1,038,543 元等情，有採購合約、合約計價罰扣款 明細表、桂田嘉義實驗室廠商月報表為證（本院卷第248 至279 頁、第200 、209 、210 頁），為兩造所不爭執， 堪信為真實。上開試驗費、逾期罰款之發生時間既為93年 11、12月間，乃被告中工公司收受扣押命令後所發生，則 被告中工公司對此扣押命令到達後始發生之債權，依法自 不得主張抵銷。
⒋綜上，被告中工公司就上開材料扣款、超用水泥扣款、代付 試驗費及逾期罰款部分，均不得主張與被告晏從公司對其取 得之貨款債權抵銷。是以，被告晏從公司與被告中工公司間 ，為上開扣押命令所及之債權數額為6,974,860 元（2,671 , 679 ＋1,830,275 ＋2,060,621 ＋412,285 ＝6,974,860 ）。
五、綜上所述，被告晏從公司與被告中工公司間，為上開扣押命 令所及之債權數額為6,974,860 元，從而，原告依強制執行 法第120 條第2 項規定，請求確認被告晏從公司對於被告中 工公司之5,114,712 元債權存在，即屬有據，應予准許。六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第 1 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日 民事第五庭法 官 黃悅璇
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日 書記官 董明惠
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