臺北高等行政法院判決
111年度訴字第281號
111年12月22日辯論終結
原 告 王明玉
法定代理人 徐成林
被 告 國防部
代 表 人 邱國正（部長）
被 告 國防部空軍司令部
代 表 人 熊厚基（司令）
共 同
訴訟代理人 陳君漢 律師
卓素芬 律師
李昱葳 律師
上列當事人間國軍老舊眷村改建條例事件，原告提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：
㈠緣原告之配偶徐孔修（已歿）於民國58年間經被告國防部空 軍司令部（以下簡稱為空軍司令部）核配住○○縣○○新村門牌 號○○市○○路000號之眷舍（以下稱為系爭眷舍）。徐孔修後 陸續於系爭眷舍周邊加蓋（含原眷舍部分，如附圖A、B、C 、D所示），並將部分加蓋出租訴外人黃Ｏ潮，嗣因黃Ｏ潮另 積欠ＯＯ縣政府土地使用補償金，遭臺灣屏東地方法院（以下 簡稱為屏東地院）強制執行，系爭眷舍及加蓋部分全部經拍 賣而由訴外人魏美雪標得。後拍定人魏美雪訴請徐孔修遷讓 房屋，經被告空軍司令部獨立參加該民事訴訟，屏東地方法 院則於該院94年度簡上字第99號判決認定，系爭眷舍與部份 加蓋（附圖B、D部分）屬於空軍司令部眷舍之一部。又加蓋 中經屏東地院認屬黃Ｏ潮所有部分（附圖A部分），嗣後再經 屏東縣政府出資向魏美雪買回。
㈡被告國防部於95年4月21日以勁勢字第0950005616號函（以下 稱為95年4月21日函）註銷徐孔修就系爭眷舍之居住權益， 徐孔修訴願經行政院決定駁回，徐孔修再向本院提起行政訴 訟，經本院認該函非行政處分，徐孔修起訴不合法而以97年 10月7日96年度訴字第3504號裁定駁回，徐孔修抗告復經最 高行政法院以98年2月5日98年度裁字第244號裁定駁回確定
。被告空軍司令部旋另以96年3月15日窋眷字第0960003545 號函（以下稱為96年3月15日函）註銷徐孔修就系爭眷舍之 居住憑證及居住權，徐孔修訴願經被告國防部以96年7月24 日96年決字第085號駁回，因徐孔修未另提行政訴訟爭執而 確定。
㈢105年5月間，徐孔修再向被告空軍司令部請求確認96年3月15 日函無效，並提起訴願，經被告國防部決定不受理後，徐孔 修向本院提起行政訴訟。該案審理期間，徐孔修於106年3月 3日死亡，由原告聲明承受訴訟，嗣本院審理後以該案非公 法上爭議事件而以105年度訴字第1892號裁定移送臺灣臺北 地方法院，後原告於該民事案件審理中撤回訴訟。 ㈣原告嗣於108年3月4日以陳情書向被告國防部及空軍司令部以 書面申請給付輔助購宅款、自增建超坪補償款（拆遷補償費 ）等，經被告空軍司令部、國防部分別以108年4月10日國空 政眷字第1080000774號函、108年4月24日國政眷服字第1080 003411號函拒絕給付，原告向本院提起課予義務行政訴訟， 經本院以原告未經合法訴願程序逕行提起課予義務之訴，起 訴不備要件而於109年3月5日以108年度訴字第1060號裁定駁 回，原告抗告復經最高行政法院以109年度裁字第2384號裁 定駁回。
㈤原告再於111年1月26日以陳情書向被告空軍司令部請求依權 責對96年3月15日函行使行政程序法第117條違法行政處分撤 銷權，經被告空軍司令部於111年2月11日以國空政眷字第11 10009190號函答覆略以原告所陳撤銷96年3月15日函依法無 據，該部礙難辦理等情，原告乃於111年3月3日向本院提起 本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠96年3月15日函註銷原眷戶權益為侵益處分，屬公法事件；依 最高行政法院102年10月份第2次庭長法官聯席會議決議：「 民國85年2月5日公布國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例 ）第5條第1項規定，原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及 由政府給與輔助購宅款之權益，乃法律直接賦予具有原眷戶 資格之公法上權益。此項公法上權益以具該條項所稱之『原 眷戶』資格為其要件。所稱『原眷戶』，依同條例第3條第2項 規定，係指頜有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍 居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶。其資格之取得，實 由於主管機關配住而來，此配住關係為行政機關基於管理財 務之國庫行政而發生，係私法關係，非公權力之作用。是原 眷戶領有眷舍居住憑證，享有承購住宅及輔助購宅款之權益 ，並非行政機關行使公權力所創設，無受益行政處分之存在
。如原眷戶違反法令出租或頂讓所配住之眷舍予第三人，主 管機關或其所屬權責機關收回該眷舍，係終止該配住眷舍之 私法關係。其進而註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益，前者乃 為私法作為，自無廢止受益行政處分之問題。後者係因該受 配住眷舍者已不符眷改條例第3條第2項所稱『原眷戶』之要件 ，而予以註銷原眷戶權益，係屬侵益處分。」
㈡96年3月15日函之法源係國軍軍眷業務處理作業要點（以下稱 為系爭作業要點）第玖點第1項第3款，惟該作業要點於第壹 點已明揭其訂定之理由：「行政程序法自90年1月1日公布實 施後，因『國軍軍眷業務處理辦法』係國防部依職權發布之法 規命令，依該法第174條之1規定，於91年12月31日失效，本 部為延續各項軍眷權益與公產管理工作，爰依該法第159條 規定，訂頒行政規則以利工作推展。」等，尤是可知系爭作 業要點為行政規則層次，最高行政法院98年度判字第39號判 決亦可參照。是以本件96年3月15日函法源即系爭作業要點 乃屬行政規則，被告空軍司令部據以作成限制及侵害人民權 益之處分，已違反行政程序法第4條及司法院釋字第443號所 揭示之法律保留原則。依行政程序法第150條規定對外直接 發生法律效果的法規命令須有法律授權，否則依同法第158 條第1項第2款規定，未得法律授權而剝奪或限制人民自由與 權利之法規命令無效，96年3月15日函應屬無效。 ㈢105年12月8日屏東縣政府及被告空軍司令部所屬四三九聯隊 代表，已徵得原眷戶徐孔修長子徐成林之同意，願意交出A 部房屋並予違建拆除，至此則被告國防部修正之處分理由以 變相方法由他人使用房屋且未能改善即滅失。系爭房屋完成 收回並交付拆除，原告依行政程序法第128條規定，發生新 事實，發現新證據，據以向國防部提訴願，請求撤銷96年3 月15日函，惟遭被告國防部以行政程序法第128條「發生新 事實」已罹行政救濟期經過後5年時效已逾，而駁回訴願。 原告嗣以行政程序法第110條規定…行政處分非經撤銷、廢止 ，或未經其他無效事由…，聲請訴願再審，依國防部訴願委 員會111年1月4日國訴願會字第1110002543號駁回，行政處 分無效確認及確認公法上法律關係成不成立訴訟尚非訴願所 得審研（110年再決字第001號）。
㈣96年3月15日函基於明顯錯誤之事實認定及法律適用，瑕疵明 顯重大而無效：
⒈眷舍即B、D部分之拍賣程序，應係違法無效，自始不生拍 定之效力，業經屏東地院94年度簡上字第99號民事確定判 決確認在案。
⒉96年3月15日函於理由內錯誤認定徐孔修租與黃○潮已終止
之事實繼續存在，嗣雖經系爭訴願決定理由內稱：「然查 本件訴願人加蓋出租之眷舍已於91年間終止租賃契約，本 件將訴願人眷舍居住權撤銷之事由，應視為違規將眷舍以 其他變相方法由他人使用房屋且未能改善，始為適法。」 等語，雖更正96年3月15日函違誤，然卻將原眷舍房屋遭 法院誤為拍賣情形，竟然曲解為國軍軍眷業務處理作業要 點第9點第1項第3款之「以其他變相方法使由他人使用房 屋」之要件，非僅違反一般法律解釋原則，更已顯然違反 客觀一般人之理解，而屬明顯重大瑕疵。
⒊是以96年3月15日函乃基於不存在之事實為處分，而系爭訴 願決定認為係以遭法院拍賣係變相方法使由他人使用，顯 然違反客觀一般人之理解，現該拍賣已遭屏東地院94年度 簡上字第99號民事判決認定自始不生拍賣效力，是以96年 3月15日函與訴願決定基於錯誤之認事用法，其瑕疵自屬 明顯重大，依行政程序法第111條第4項有無效情事。 ㈤被告國防部應依法核定並發給原眷戶對輔助購宅款、自增建 超坪補償款，被告國防部為有關國軍老舊眷村改建條例中， 對原眷戶申請輔助購宅款、自增建超坪補償款之資格認定與 給付，有公法權限之主管機關。其所屬被告空軍司令部轄下 四三九聯隊已於105年12月15日空六聯綜字第1050009034號 函復徐孔修，就空軍○○新村屏東市○○路000號眷舍自增建及 主建物丈量表，核算得自增建超坪補償費新臺幣（下同）6, 312,340元。依104年5月25日國防部陸軍司令部國陸政眷字 第1040002093號令○○市「○○新村改建基地」完工房地總成本 決算，分戶售價表，原眷戶領取完工決算補助購宅款暨國有 可計價土地69.3%補助購宅款案，校官階級為3,830,664元， 上二款額合計10,143,004元。
㈥綜上所述，本件係導源於違法無效之查封拍賣程序，致被告 國防部及空軍司令部基於無效之行政規則，復違法註銷原告 之原眷戶資格及權益，其瑕疵明顯重大，且嗣又發生處分理 由滅失事，足證系爭強制執行不應發生，96年3月15日函應 予撤銷。
㈦國防部訴願委員會96年決字第085號決定書是原告依被告國防 部95年4月21日函以不服被告空軍司令部95年7月25日窋眷字 第0950003594號函之處分於95年8月22日向國防部訴願審議 委員會提起訴願所致。該窋眷字第0950003594號函與95年8 月9日窋眷字第0950003824號函也已同日作廢。今被告國防 部與空軍司令部指稱原告依96年3月15日函提起訴願，經駁 回後而確定。是違背事實，嚴重混淆真相等情。並聲明求為 判決：①應判命空軍司令部就96年3月15日函，依行政程序法
第117條規定，作成無瑕疵裁量之行政決定(行為)。②待上一 項作成無瑕疵之行政決定(行為)後，國防部應給付原告宅購 補助款及自增建坪補償款10,143,004元。③訴訟費用由被告 負擔。
三、被告則以：
㈠國軍老舊眷村改建條例（以下簡稱為眷改條例）第3條第2項 明定「本條例所稱原眷戶，係指領有主管機關或其所屬權責 機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶 。」故若未持有權責機關所發給之居住憑證，或雖持有居住 憑證，然因違規使用眷舍而遭權責機關註銷居住憑證並收回 其居住權者，自非眷改條例第3條第2項所稱之原眷戶，亦當 然無法享有眷改條例所給予原眷戶之一切權益。事實上，被 告國防部暨所屬權責機關，就原眷戶獲配眷舍後，原則上禁 止原眷戶利用眷舍經營工商業，且非經准許亦不得擅自增建 房屋，本件原告之配偶係於58年獲配眷舍，依55年2月8日頒 布之國軍在臺軍眷業務處理辦法第98條第1項第5款規定「未 經准許，擅自利用眷舍經營商業者」、第101條第1項前段則 規定「眷村內嚴禁違章建築，否則除拆除建築之外，並議處 當事人」。因此，原眷戶獲配眷舍後，不能利用眷舍經營工 商業，亦當然不能利用於眷村土地上擅自增建之房屋自行或 交由他人經營工商業，此乃當然之理。嗣後依行政程序法修 正之後，前開國軍在臺軍眷業務處理辦法變更為國軍軍眷業 務處理作業要點，惟對於眷舍之管理原則並無太大之改變， 於第捌、一規定「眷舍若有擅自增（改）建之情事者一律視 為違章建築，由列管單位依法處理。」第玖眷舍收回工作、 一、（三）則規定「一、有下列情形之一，經給予一個月改 善期限，逾期未改善者，撤銷其眷舍居住權收回眷舍。…（ 三）將眷舍出租、出借、經營工、商業、私自頂讓等或以其 他變相方法由他人使用房屋者。」本件徐孔修未經眷舍管理 機關即被告空軍司令部同意，即在附連於原配眷舍周邊之眷 村土地上增建A部分房屋，供其家屬或第三人經營工商業， 甚至出租予黃○潮而獲有租金收入，顯然已違背眷舍使用之 方式，並利用獲配眷舍之機會謀取私人利益，違反上開國軍 在臺軍眷業務處理辦法或國軍軍眷業務處理作業要點，關於 眷舍管理之規定，亦無疑問。
㈡被告空軍司令部認為徐孔修違反眷舍管理規定，於94年12月2 1日以屏東郵局一支局第85號存證信函限期徐孔修於函到後 一個月內改善，惟其未能改善，被告空軍司令部遂以95年3 月29日窋眷字第0950001453號呈行文予國防部是否應註銷原 告之眷舍居住權，案經被告國防部審查並認為徐孔修已違反
眷舍管理規定而應註銷眷舍居住權，乃以95年4月21日勁勢 字第0950005616號令回覆被告空軍司令部，被告空軍司令部 即以96年3月15日函撤銷徐孔修之眷舍居住憑證及眷舍居住 權。徐孔修因認為上開被告空軍司令部之處分違法，因而提 出訴願，案經國防部訴願委員會以96年決字第085號為訴願 駁回之決定，徐孔修後續並未提出行政訴訟，故被告空軍司 令部上開96年3月15日函所為之處分，即告確定，徐孔修或 承受其權益之原告，自不得再為爭執，否則訴願決定即無任 何意義可言。且依訴願法第95條前段「訴願之決定確定後， 就其事件，有拘束各關係機關之效力」之規定，該訴願決定 既已確定，則無論被告國防部或空軍司令部，均受拘束，不 得再為相反認定。是以，徐孔修所配住之眷舍居住憑證及眷 舍居住權，既已遭管理機關被告空軍司令部撤銷在案，則徐 孔修即非眷改條例第3條第2項所稱領有主管機關或其所屬權 責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住 戶，亦當然不得再享有原眷戶資格。
㈢原告雖主張上開被告空軍司令部96年3月15日函所為處分，係 屬違法無效云云，並向本院提出訴訟，由本院以105年度訴 字第1892號裁定，命移送臺灣臺北地方法院（下稱「臺北地 院」）管轄，原告並未就前開裁定提出抗告，故該移送管轄 之裁定因而確定，而移由臺北地院審理。嗣後即使原告於臺 北地院撤回起訴，然就原告所提被告空軍司令部96年3月15 日函所涉爭議，應屬民事糾葛，已然確定，且原告亦無異議 ，自不能再向行政法院請求審判。姑不論該處分業已確定， 原告與被告均應受拘束，已如前述，然徐孔修將擅自於76年 間增建附圖A部份之房屋，先後交由其親屬以及出租予黃Ｏ潮 經營工商業，亦為不爭之事實，顯見徐孔修違反眷舍管理規 定，情節非輕。況且，訴外人魏美雪請求徐孔修遷讓房屋時 ，當時屏東地院囑託地政機關測量時，亦曾確認使用狀況， 故於複丈成果圖（即附圖）中載明A部分係供知名連鎖餐廳 貴族世家使用。因此，附圖A部份持續違規使用之狀態，並 無改變。附圖A部份固然非受核配之原眷舍，然而，國防部 就眷舍管理所頒布相關規定，歷年來均禁止擅自加蓋房舍以 及經營工商業，雖因眷村發展之故，原受配眷舍之原眷戶因 不敷使用，故為增加其眷屬生活空間，而多有自行增建或擴 建之情形，因此，為了加速改建以減少阻力，故於眷改條例 施行細則第14條第1項前段規定「原眷戶於國軍老舊眷村內 自行增建之房屋，由主管機關按拆除時當地地方政府舉辦公 共工程拆遷補償標準，予以補償」。是以，原眷戶配合改建 應返還之標的，當然包含其自行增建之部分，否則原眷戶僅
返還原配眷舍，就其交由他人違規使用之部分，留由管理機 關處理，則眷改條例施行細則即無庸給予自增建超坪補償之 優惠。而原眷戶縱然違規於原配眷舍外擴充其使用空間，亦 不當然表示可允許於擴充部份自己或由第三人經營工商業。 本件原告請求被告國防部發給之自增建超坪補償之範圍，乃 附圖之ABCD等四部份，故附圖A部份亦為應返還之範圍，則 被告空軍司令部於94年12月21日以屏東郵局一支局第85號存 證信函限期1個月內改善，而徐孔修無法改善，附圖A部分仍 係由他人經營工商業，顯然已符合國軍軍眷業務處理作業要 點第玖、一、（三）所稱以其他變相方法由他人使用房屋之 規定，被告空軍司令部96年3月15日函所為處分，自無違法 。遑論徐孔修曾提出訴願，遭駁回後業已確定，已無由再為 相反主張或認定。是以，原告就已確定之行政處分，復提出 本件確認無效訴訟，卻未說明究竟符合行政程序法何條款無 效之規定，自不應准許。
㈣另查原告曾於108年6月24日向本院提起行政訴訟，主張被告 國防部應給付其輔助購宅款、自增建超坪補償款10,143,004 元，經本院審理後，認為原告之請求屬於課予義務訴訟，應 先經訴願前置程序方為適法，故以108年度訴字第1060號裁 定駁回原告之訴。而原告於前開訴訟進行中，於108年11月2 6日提出行政輔助購宅款等申請狀，請求被告國防部依給付 其10,143,004元。被告國防部於109年2月10日國政眷服字第 10900287746號函函復原告因徐孔修違規使用眷舍，已由被 告空軍司令部依權責及程序撤銷眷舍居住憑證及眷舍居住權 ，收回眷舍，經行政爭訟後已告確定。因徐孔修已不具原眷 戶資格，而無國軍老舊眷村改建條例之輔助購宅款權益，而 拒絕原告之申請。原告就被告國防部前109年2月10日函文並 未於法定期間提起訴願。原告後於110年2月19日再次申請輔 助購宅款、自增建超坪補償款，被告國防部於110年4月1日 國政眷服字第1100039522號函說明，就原告該項申請被告國 防部於109年2月10日國政眷服字第10900287746號函予以否 准，且因原告並未於期限內提起訴願，該行政處分已告確定 。原告不服，提起訴願，經行政院訴願審議委員會認為原告 就被告國防部前開109年2月10日函提出訴願，業已逾越訴願 期間，且110年4月1日函文屬於重覆處分，而非訴願法上之 行政處分等理由，認為原告所提訴願不合法，最後以院臺訴 字第1100189956號訴願決定書，作出不受理決定，且查，原 告並無就該訴願決定後續提起行政訴訟，因此，被告109年2 月10日國政眷服字第10900287746號函、110年4月1日國政眷 服字第1100039522號函之行政處分，均業已確定，亦無疑問
等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟 費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
㈠本件訴訟類型之判斷：
⒈原告起訴聲明請求：①被告空軍司令部就96年3月15日函， 應依行政程序法第117條規定，做成無瑕疵裁量之行政決 定（行為）。②待被告空軍司令部作成聲明第1項行為後， 被告國防部應給付原告輔助購宅款即自增建坪補償款10,1 43,004元。（參起訴狀，本院卷第11頁）經詢問其訴訟類 型，原告主張聲明第1項係為撤銷訴訟，第2項則為一般給 付訴訟（本院卷第206頁、第244頁）。
⒉按基於依法行政原則，行政機關本得依職權撤銷違法之行 政處分，行政程序法第117條規定「違法行政處分於法定 期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷； 其上級機關亦得為之。但有下列情形之一者，不得撤銷： 一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所 列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分， 其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」，其要旨 在於但書揭示之利益權衡與信賴保護原則，受該條規範限 制者則為行政機關對撤銷權之行使。查徐孔修前已於法定 救濟期間內，針對96年3月15日函提起訴願遭駁回，嗣後 且未另提行政訴訟續行爭執，原告迄至111年1月間，再以 該函違法無效為由請求被告空軍司令部「依職權」撤銷， 乃在促請被告空軍司令部重開行政程序，實體上審酌（並 採納）原告所為主張後，作成一「撤銷96年3月15日函」 之行政處分。故本件原告之聲明第1項，本質上係請求被 告空軍司令部作成特定內容（96年3月15日函應予撤銷） 之另一個行政處分，自應認屬課予義務訴訟類型，而非原 告主張之撤銷訴訟類型。
⒊次按行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行 政機關而自行決定。故依行政訴訟法第8條所規定因公法 上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求 金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限 。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給 付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予 義務訴訟，請求作成核定之行政處分。（最高行政法院92 年度判字第1592號裁判意旨參照）又按眷改條例第2條第1 項規定：「本條例主管機關為國防部。」第5條第1項前段 規定：「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給 與輔助購宅款之權益。」第20條規定：「（第1項）原眷
戶可獲之輔助購宅款，以各直轄市、縣（市）轄區內同期 改建之國軍老舊眷村土地，依國有土地可計價公告土地現 值總額百分之69.3為分配總額，並按其原眷戶數、住宅興 建成本及配售坪型計算之。分配總額達房地總價以上者， 原眷戶無須負擔自備款，超出部分，撥入改建基金；未達 房地總價之不足款，由原眷戶自行負擔。（第2項）前項 房地總價決算，不得納計工程之物價調整款，該款項全數 由改建基金支出，原眷戶自行負擔部分，最高以房地總價 百分之20為限，其有不足部分，由改建基金補助。（第3 項）原眷戶可獲得之輔助購宅款及自備款負擔金額，依各 眷村之條件，於規劃階段，由主管機關以書面向原眷戶說 明之。（第4項）申請自費增加住宅坪型之原眷戶，仍依 原坪型核算輔助購宅款，其與申請價購房地總價之差額由 原眷戶自行負擔。（第5項）住宅興建至主管機關核定完 工決算價期間，因工程違約經主管機關已沒入賠罰款者， 應按原負擔比例辦理補償。……」眷改條例第29條授權訂定 之同條例施行細則第13條第2項規定：「前項原眷戶一次 搬遷者，發給每戶新臺幣1萬元搬遷補助費；就地改建， 或配合地方政府舉辦公共工程拆遷，須先行遷出，再行遷 入者，發給每戶新幣2萬元搬遷補助費，並自遷出之日起 ，至交屋之日止，發給每戶每月房租補助費新臺幣6千元 。」第14條規定：「（第1項）原眷戶於國軍老舊眷村內 自行增建之房屋，由主管機關按拆除時當地地方政府舉辦 公共工程拆遷補償標準，予以補償，其補償坪數計算方式 如下：一、現有房屋總坪數(含原公配眷舍坪數與自行增 建坪數)，減去原公配眷舍坪數與輔助購宅坪型，等於補 償坪數。二、由原眷戶籌款配合政府補助重新整建，或屬 於本條例第3條第1項第3款自費興建者，以現有房屋總坪 數，減去輔助購宅坪型，等於補償坪數。（第2項）前項 補償，以房屋為限，餘均不辦理補償。」據此，是否屬於 原眷戶及享有輔助購宅款權益，以及是否得請求拆遷補償 費、自行增建超坪補償款，暨其金額多少，由主管機關國 防部審核決定，並按其情形核給一定金額之輔助購宅款、 拆遷補償費、自行增建超坪補償款等，此係賦予原眷戶請 求發給上開款項之公法上請求權，原眷戶向國防部提出申 請，經國防部審查其是否符合原眷戶資格及發給輔助購宅 款、搬遷補助費及自行增建超坪補償款之要件，以決定得 否核發及如何核發，則係國防部居於高權之地位所為之公 法上決定，為行政處分。故主張具有眷戶資格請求發給輔 助購宅款、搬遷補助費及自行增建超坪補償款者，應循課
予義務訴訟類型主張權利。
㈡原告兩項聲明之檢討：
⒈聲明第1項部分：
⑴按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為 而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴 願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分 或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因 中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為 其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後， 得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟。」第107條第1項規定：「原告 之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回 之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： …十、起訴不合程式或不備其他要件者。」是可知，課 予義務訴訟以曾向中央或地方機關提出申請，且經過合 法訴願程序，為其起訴合法之其中2個要件；如果提起 課予義務訴訟，欠缺以上2要件之一，行政法院均應以 起訴不備要件，予以駁回。
⑵查，原告於111年1月26日以陳情書向被告空軍司令部請 求依職權撤銷96年3月15日函，並經該部以111年2月11 日函覆依法無據，礙難辦理之旨後，原告即於111年3月 3日向本院提起本件行政訴訟，其間並未另提何訴願， 此經原告法定代理人於本院陳述甚明（本院卷第208頁 ），則本件原告聲明第1項訴請被告空軍司令部應依職 權撤銷96年3月15日函，已因未經踐行訴願程序而欠缺 實體判決要件。
⒉聲明第2項部分：
⑴第按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者 ，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴 訟法第107條第3項定有明文。本件原告聲明第2項部分 ，依法應提起課予義務訴訟，復如前述，本件原告既未 向主管機關即被告國防部申請，遑論被告國防部有何准 駁之決定，乃至何訴願前置程序，即逕提起一般給付訴 訟，請求被告國防部應為金錢之給付，經本院行使闡明 權詢問是否變更訴訟類型，仍堅持原有主張（本院卷第 206頁），則該項部分為訴訟類型錯誤，起訴欠缺權利 保護必要而顯無理由。
⑵本件原告聲明第2項請求被告國防部給付10,143,004元， 係以輔助購宅款3,830,664元、自增建超坪補償費6,312
,340元均已確定，並提出國防部陸軍司令部104年5月25 日國陸政眷字第1040002093號函（本院卷第249頁至第2 51頁，以下稱為陸軍司令部函）、空軍第四三九聯隊10 5年12月15日空六聯綜字第1050009034號函（本院卷第1 33頁、第134頁，以下稱為四三九聯隊函）為佐。然是 否有權受領輔助購宅款、自增建超坪補償費及其金額為 何，仍須經主管機關國防部審核決定，已如前述，提起 行政訴訟請求給付上述輔助款、補償費者，應以課予義 務訴訟類型主張，自屬明確。且查前揭陸軍司令部函係 該司令部對所屬陸軍第八軍團指揮部下達，命造冊呈報 及辦理申撥作業（說明五），該函並未副知原告或徐孔 修，尚不能認已核定其得受領輔助購宅款及金額為何； 至四三九聯隊函雖附有系爭眷舍丈量表並計算自增建超 坪面積與補償金額（本院卷第134頁），然該函既非由 有權核發輔助購宅款、自增建超坪補償費之主管機關即 國防部發文，亦不能據以認為被告國防部已經確認徐孔 修有受領前述款項之權利，原告以一般給付訴訟類型為 聲明第2項之請求，乃有誤會。
五、綜上所述，本件原告聲明第1項因起訴不備要件，依行政訴 訟法第107條第1項之規定，應裁定駁回；聲明第2項則因訴 訟類型錯誤，無權利保護必要而顯無理由，依行政訴訟法第 107條第3項規定則應以判決駁回之。為求卷證齊一及訴訟經 濟，爰併以判決駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾 啟 煌
法 官 林 淑 婷
法 官 吳 坤 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 書記官 何 閣 梅